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Unsichtbare Infrastrukturen

Verfassungsrechtliche Grundlagen des Informationsfreiheitsrechts

Published onJun 14, 2023
Unsichtbare Infrastrukturen
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Alle hier zitierten Quellen finden sich in der digitalen Literaturdatenbank. Die digitale Version dieses Kapitels ist kommentierbar, kann automatisch zitiert und in vielen Formaten heruntergeladen werden. Eine Anleitung findet sich hier.


Zum Grundrecht auf Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG findet sich ‒ im Vergleich zu anderen Grundrechten ‒ relativ wenig Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes.1 Warum auch? An jeder Ecke wartet eine unüberschaubare Vielzahl frei zugänglicher Informationsquellen, aus denen geschöpft werden kann. Nach 1945 wurde die Informationsfreiheit eingeführt, um eine Zensur von „Fremdsendern“ durch den Staat zu verhindern, heute besteht eher die Gefahr, dass wir uns in nächtlichen Exzessen des Wischens durch die Kanäle sozialer Medien verlieren. Gerade hier liegt das Problem: Je vielfältiger die verfügbaren Quellen sind, desto schwieriger wird es, die richtigen Angebote auszuwählen.2 Orientierung schaffen die Feeds großer Plattformen wie Google, Twitter, Instagram, TikTok, die dabei allerdings ihre eigenen (kommerziellen) Interessen verfolgen.3 Eine demokratische Öffentlichkeit im Sinne der Kommunikationsfreiheiten des Art. 5 Abs. 1 GG bleibt dabei eher ein Nebenprodukt.4 Letztlich geht es bei besagten Plattformen immer um die Generierung einer möglichst großen Datenmenge durch möglichst lange Interaktionen mit ihren Apps, Webseiten oder Schnittstellen.5 Diese Problematik der „Netz- und Plattformökonomie“ hat auch das Bundesverfassungsgericht gesehen ‒ und in einem Urteil zur Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten dazu verpflichtet, ein informatorisches Gegengewicht zu bilden.6 Einzelnen Nutzenden könne die Verantwortung für eine algorithmische Sortierung von Meinungsinhalten nicht aufgebürdet werden.7

Der daraufhin diskutierte gesetzliche Auftrag in § 30 Abs. 1 MStV-E, dass öffentlich-rechtliche Medienanstalten „unter Einbeziehung einer gemeinsamen Plattformstrategie“ handeln müssen, lässt ein neues Paradigma im Umgang mit privaten Plattformen erkennen, das sich über die Rundfunkfreiheit hinaus auch auf das Grundrecht auf Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG übertragen lässt. Im öffentlichen Interesse erhobene Daten und Informationen, die in die gesellschaftlichen Datenströme eingespeist werden, können ebenfalls ein Gegengewicht in der Strukturierung gesellschaftlicher Informationen sein.8 In Ansätzen erkennbar ist das etwa in den Diskussionen um Open Data, bei denen immer wieder die „innovationsfördernden“ Qualitäten der vom Staat für die Gesellschaft zur Verfügung gestellten Daten betont werden.9 Anstatt diese jedoch proaktiv in öffentliche Kommunikationsströme einfließen zu lassen, überwiegt in der behördlichen Praxis ‒ trotz begrüßenswerter Ausnahmen10 ‒ doch eher die Skepsis vor einer weitgehenden Öffnung eigener Informationssilos.11

In der Debatte um die verfassungsrechtliche Verankerung des Informationsfreiheitsrechts wurde eher aus einer staatsinternen Perspektive argumentiert: wie kann speziell die Exekutive transparenter, demokratischer, innovationsfördernder werden.12 Eine bis heute ungelöste Frage, die ihren jüngsten Impuls durch die Vorlage eines zivilgesellschaftlichen Entwurfes für ein Transparenzgesetz auf Bundesebene erhalten hat.13 Die wichtigste verfassungsrechtliche Grundlage für eine Öffnung staatlicher Informationsbestände ist das Grundrecht auf Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG. Allerdings wird dieses bis heute weit überwiegend als klassisches Abwehrrecht konzipiert (A.). Lange war deshalb umstritten, ob mit dem Grundrecht auch verschlossene Informationen des Staates zugänglich gemacht werden können. Ein Streit, der sich durch die Einführung des IFG weitgehend erledigt hat (B.), wenngleich die genaue verfassungsrechtliche Verankerung des Informationsfreiheitsrechts weiterhin umstritten bleibt und immer wieder Querbezüge zum Demokratieprinzip oder anderen Grundrechten hergestellt werden.14

Statt der Frage, inwiefern der Staat selbst in seinem eigenen Handeln transparenter oder demokratischer werden könnte,15 soll hier ausgeführt werden, inwiefern der Staat aufgrund einer objektiven ‒ genauer infrastrukturellen ‒ Perspektive auf die Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG zum informatorischen Handeln für die Gesellschaft verpflichtet werden kann (C.). Ein Grundgedanke, der im Zuge früher Debatten um die Informationsfreiheitsgesetze immer mitschwang,16 sich aber im Angesicht der oben skizzierten immer stärker monopolisierten privaten Kommunikationslandschaft mit erneuter Vehemenz stellt.17 Die infrastrukturelle Perspektive auf das Grundrecht basiert auf bekannten Teilaspekten der objektiven Dimension wie dem Schutz durch Organisation und Verfahren, wird aber zugleich ergänzt durch einen institutionell-transformativen Blickwinkel, der zumindest in der Verfassungsrechtsprechung bisher eher bei der Rundfunkfreiheit thematisiert worden ist. Damit öffentlich erhobene Informationen zum Gegengewicht in der digitalisierten Gesellschaft werden, muss sich die Exekutive affirmativ auf bestehende und zu schaffende Gesetze der Informationsfreiheit ausrichten.18

A. Die Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG

Ein wichtiger verfassungsrechtlicher Anknüpfungspunkt des Informationsfreiheitsrechts ist das Grundrecht auf Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG. Es ist als Reaktion auf den Faschismus entstanden, da bis 1945 das Lesen, Empfangen und Hören ausländischer Medien verboten war.19 Die Informationsfreiheit ist in der Verfassungsrechtsprechung nicht so präsent wie die Meinungs- oder Rundfunkfreiheit.20 Dennoch steht sie als gleichwertiges Grundrecht neben den anderen Kommunikationsgrundrechten.21

Damit die Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG einschlägig ist, bedarf es keiner Aktivierung durch Grundrechtsberechtigte. Geschützt ist gerade die Vielfalt der Quellen, aus denen dann die auch passive Informationstätigkeit erfolgen kann: „Nur der Besitz von Informationen ermöglicht eine selbstständige Auswahl“22. Informationsquellen beinhalten Informationen beliebiger Art.23 Die Quellen müssen allgemein zugänglich sein, also technisch geeignet und bestimmt, der Allgemeinheit ‒ als nicht klar abgegrenzten Personenkreis ‒ Informationen zu verschaffen.24 Die Allgemeinzugänglichkeit kann gerade nicht durch Hoheitsakte eingeschränkt werden, sondern ist nach den faktischen Begebenheiten zu klären, um ein willkürliches Einschränken zu verhindern.25 Das Merkmal des Bestimmens im Rahmen der Allgemeinzugänglichkeit bezieht sich auf einen Widmungsakt durch die Inhaber:innen der Informationsquellen.26 Presseerzeugnisse, etwa Zeitungen, sind unproblematisch allgemein zugänglich, da sie sich an einen nicht abgrenzbaren Personenkreis richten. Hinsichtlich der in Behörden gelagerten Akten oder auf staatlichen Servern gespeicherten Informationen wurde überwiegend angenommen, dass diese grundsätzlich gerade nicht für die Allgemeinheit bestimmt seien. Hier galt lange das Prinzip der beschränkten Aktenöffentlichkeit, nach dem staatliche Informationen nur für Verfahrensbeteiligte, etwa nach § 29 VwVfG, offengelegt wurden. Art. 5 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG konnte dies in seiner Konzeption als Abwehrrecht nicht ändern.27 Erst durch die Einführung der Informationsfreiheitsgesetze verschob sich auch die verfassungsrechtliche Bewertung.28

B. Aktivierungsfunktion des Informationsfreiheitsgesetzes

Das Verhältnis des Informationsfreiheitsrechts zu seinen verfassungsrechtlichen Grundlagen ist demnach ungewöhnlich. In der Regel sind viele einfache Gesetze eine Ausgestaltung von Grundrechten, die deren Freiheiten realisieren soll – wie die Versammlungsgesetze im Verhältnis zur Versammlungsfreiheit aus Art. 8 Abs. 1 GG.29 Auch das Grundrecht auf Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG hat einen Bezug zum Informationsfreiheitsgesetz des Bundes oder jenen der Länder. Allerdings sind diese Gesetze keine Verwirklichung eines etwaigen Verfassungsauftrages, der sich aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG ergeben würde, sondern aktivieren diesen erst.

Aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG folgt nämlich nach der überwiegenden Ansicht in Rechtsprechung und Literatur gerade kein verfassungsunmittelbarer Anspruch auf Zugang zu behördlichen Informationen.30 Originäre Leistungsansprüche, die auf die Schaffung der Leistung durch den Staat zielen, werden in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes ohnehin selten angenommen.31 Ein tragendes Argument ist dabei die Begrenztheit von staatlichen Ressourcen. Wenn etwa Ansprüche auf Sozialleistungen durch die Verfassung verbindlich festgelegt werden, stehen die dafür reservierten Mittel dem demokratischen Gesetzgeber nicht mehr zur Verfügung. Diese Vorbehalte können gegenüber dem Grundrecht auf Informationsfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG nicht in gleicher Weise geltend gemacht werden, weil Informationen nicht-rivale Güter sind, die sich durch ihre Weitergabe nicht verbrauchen.32 Allerdings ändert die Nicht-Rivalität von Informationsgütern nichts an der Kritik, nach der aus der Verfassung abgeleitete unmittelbare Leistungsansprüche den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers unzulässig einschränken.33 Art. 42 GRCh könnte zwar einen unmittelbar wirksamen subjektiven Anspruch gewähren, gilt jedoch nur gegenüber den Organen der EU.34

Ein Ausgestaltungsauftrag lässt sich ebenfalls nicht aus den vage formulierten Voraussetzungen des Rechtsstaats- oder Demokratieprinzips herleiten.35 Zwar wurde der thematische Bezug der Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG als Grundlage einer informierten Öffentlichkeit im Grundsatzurteil des Bundesverfassungsgerichtes zur Informationsfreiheit schon früh hergestellt.36 Deshalb wird teilweise eine Art „demokratisches Verteilungsprinzip“ eingeführt, wonach gerade die Geheimhaltung staatlicher Informationen rechtfertigungsbedürftig sei.37 Auch ist nicht von der Hand zu weisen, dass die demokratische Debatte nur mit einem Zugang zu den Informationen staatlichen Handelns funktionieren kann.38 Eine Informiertheit der Öffentlichkeit kann jedoch auf vielfältigen Wegen hergestellt werden, etwa über presserechtliche Zugangsansprüche oder eine parlamentarische Öffentlichkeit.39 Der Weg einer Neuinterpretation des Grundrechts auf Informationsfreiheit über Art. 20 Abs. 1 GG ist zwar gangbar und lässt sich gut begründen, ist aber eben keine verfassungsrechtlich vorgegebene Notwendigkeit.40 Hier verbleibt dem Gesetzgeber ein weitreichender Ausgestaltungsspielraum, mit dem er sich im Bereich der Informationsfreiheit leicht über das Demokratieprinzip hinwegsetzen kann.

Die Diskussionen um den verfassungsunmittelbaren Anspruch oder das Demokratieprinzip als jeweilige Grundlage eines Zugangs zu Daten der Exekutive haben seit der Einführung verschiedener Informationsfreiheitsgesetze einen Teil ihrer Brisanz eingebüßt. Auch der Staat kann durch einen Widmungsakt eigene Informationsbestände öffnen und sie so als allgemein zugänglich im Sinne des Art. 5 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG markieren.41 Dass staatliche Stellen externe Quellen durch Rechtsakt nicht willkürlich einschränken dürfen (z. B. Importverbote von Zeitungen), heißt nämlich nicht, dass sie verhindert wären, eigene Quellen gegenüber der Allgemeinheit zu öffnen. Der Grundrechtsschutz wird damit im Hinblick auf bei Behörden vorhandenen Informationen über die Tätigkeit des einfachen Gesetzgebers in Bewegung gesetzt.42 Dadurch entsteht eine „rechtlich konstituierte Allgemeinzugänglichkeit“43. Über diese Wechselwirkung zwischen einfachem Recht und Verfassungsrecht findet ein inkrementeller Verfassungswandel statt.44 Das Bild einer „Normenpyramide“ (oben steht die Verfassung des Nationalstaates, dann kommen die einfachen Gesetze, dann die Verordnungen usw.) wird damit relativiert.45

Ob aufgrund dieser aktivierenden Funktion der grundrechtliche Schutzbereich des Grundrechts auf Informationsfreiheit im Sinne eines On/Off-Switches im Belieben des Gesetzgebers steht, ist wiederum umstritten.46 Das Bundesverwaltungsgericht spricht in den jeweiligen Verfahren nur von einem einfachgesetzlichen Anspruch, der sich anden verfassungsrechtlich abgestützten Ablehnungsgründen eines Informationszuganges (etwa über die informationelle Selbstbestimmung oder die Berufsfreiheit)47 messen müsse.48 Für einen weitergehenden Bestandsschutz des einmal eröffneten Informationsfreiheitsrechts könnte jedoch an dieser Stelle die Verknüpfung mit dem Demokratieprinzip sprechen.49 Der Widmungsakt kann nicht beliebig zurückgezogen werden, vielmehr muss die Einschränkung eines einmal erweiterten Schutzbereiches über die Schranke in Art. 5 Abs. 2 GG erfolgen.50 Auch bei der Auslegung des einfachen Rechts sollte das Gewicht des Grundrechts auf Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG in Stellung gebracht werden können. Die Informationsfreiheit steht gleichrangig neben anderen verfassungsrechtlichen Aspekten, mit denen sie in ein Verhältnis praktischer Konkordanz gebracht werden muss.51 Eine Erweiterung der einfachgesetzlichen Ausgestaltung des Schutzbereiches der Informationsfreiheit könnte sich ebenfalls aus der Rechtsprechung des EGMR ergeben.52

C. Infrastrukturelle Dimension der Informationsfreiheit in Art. 5 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG

Bei der im Kontext des Grundrechts auf Informationsfreiheit normalerweise vordergründig diskutierten Frage, ob ein unmittelbarer Anspruch auf staatliche Informationen garantiert wird und wie weit dieser Anspruch reichen könnte, fehlt ein entscheidender Aspekt. Informationen können nur innerhalb einer bereits vorbereiteten Informationsinfrastruktur erlangt werden.53 Dieser „infrastrukturelle“ Gehalt der Informationsfreiheit kann am besten jenseits des individualisierten, subjektiven Anspruches auf Informationszugang, bzw. diesseits der abstrakten Höhen staatsorganisationsrechtlicher Prinzipien lokalisiert werden. Eine derartige Ebene lässt sich in dem Grundrecht auf Informationsfreiheit selbst verorten: über eine genauere Ausformung der objektiven Dimension könnten die Bedingungen einer pluralen Informationslandschaft garantiert werden.54

I. Zur Notwendigkeit einer Neustrukturierung digitaler Öffentlichkeiten

Gerade bei einem Grundrecht wie der Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG ist diese Perspektive besonders naheliegend. Informationen entstehen auch – aber eben nicht typischerweise – „im Kopf“55, sondern werden u. a. in Organisationen angelegt, abgelegt, übermittelt und verknüpft. Organisationen müssen Informationen generieren, um mit der Komplexität ihrer Umwelt umzugehen.56 Das gilt nicht nur für staatliche Behörden, sondern gerade auch für Wirtschaftsunternehmen, die möglichst viel über ihre Zielgruppen und Konkurrenz wissen möchten.57 Privat oder staatlich, Informationen sind ein kostbares Gut, das aus vielfältigen strategischen Gründen unter Verschluss gehalten und der Öffentlichkeit nur sehr selektiv zugeführt wird.58 Diese Geheimhaltung wird zu einem verschärften Problem, wenn über die Schnittstellen der Organisationen Ergebnisse präsentiert werden, deren interne Genese nicht nachvollziehbar ist.59 Bei der Generierung von Informationen hinterlassen die vollzogenen Klassifikationen notwendig Leerstellen; können also immer nur einen Ausschnitt der Realität abbilden.60 Hiergegen richten sich die Informationsfreiheitsgesetze und die oben geschilderten Konzeptionen des Grundrechts auf Informationsfreiheit. Das Problem der Intransparenz verschärft sich in der Weise, als dass Informationen zunehmend auf der Grundlage maschinell lernender Systeme erzeugt werden, die ihre Klassifikationen maßgeblich aus den verfügbaren Trainingsdatensätzen generieren müssen.61 Die Prognosen der Systeme können nicht besser sein als die zugrundeliegenden Daten über vergangene Vorgänge.62 Am Beispiel maschinell lernender Systeme zeigen sich erste Erosionserscheinungen der Dominanz von Organisationen innerhalb der Informationsökonomie. Datenverarbeitung von Organisationen findet immer häufiger „außerhalb“ statt, indem auf externe Anbieter zur Datenanalyse zurückgegriffen wird.63

Intermediäre ‒ hauptsächlich Plattformen ‒ schieben sich „dazwischen“ und bündeln/sortieren/vermitteln die von anderen generierten Daten.64 Damit Organisationen ihre Informationen generieren oder diese im Anschluss verteilen können, müssen sie den Umweg über Intermediäre nehmen.65 Informationssuchende Grundrechtssubjekte finden sich damit in einer Situation doppelter Abhängigkeit: Ihre Suche wird über intransparente Plattformen geleitet, um dann nur mit einer Ahnung zurückzubleiben, welche (staatliche) Organisation Ziel eines Antrages auf Herausgabe weiterer Informationen sein könnte. Hinzu kommt, dass Plattformen in dieser infrastrukturellen Funktion gerne im Hintergrund bleiben: sie arbeiten ‒ wie alle Infrastrukturen ‒ unauffällig und werden erst sichtbar, wenn sie zusammenbrechen.66 Niklas Luhmanns bekannte Feststellung „Was wir über unsere Gesellschaft, ja über die Welt, in der wir leben, wissen, wissen wir durch die Massenmedien.“67 muss aktualisiert werden und bleibt in ihrer Kernaussage doch zeitlos aktuell: Was wir wissen, wissen wir durch die Plattformen. Ob Newsfeed bei Twitter oder Suchergebnisse bei Google, immer wird eine individualisierte Realität für jede:n Nutzer:in generiert.68 An der Oberfläche hat das Netz eine unüberschaubare Vielzahl „allgemein zugänglicher Quellen“ im Sinne des Art. 5 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschaffen, aus denen sich vereinzelte Nutzende isoliert ‒ geradezu nomadisch69 ‒ informieren können. In einer kommerzialisierten Netzlandschaft weist die Anordnung dieser Quellen in eine spezifische Richtung, je nach den ihnen zugrundeliegenden Interessen der die Informationen generierenden und die Dateninfrastrukturen kontrollierenden Organisationen und Plattformen.70 Intermediäre und die in Organisationen vorliegenden Informationen sind nicht zu trennen, worauf auch grundrechtliche Konzeptionen reagieren müssen, die auf einen Kommunikationsfluss ausgerichtet sind, der demokratische Öffentlichkeiten garantieren will.71

II. Facetten der objektiven Dimensionen von Grundrechten

Das Grundrecht auf Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG wurde vom Bundesverfassungsgericht stets im Verbund mit den anderen Kommunikationsgrundrechten wie der Rundfunk- oder Pressefreiheit gelesen.72 Dabei ist allen in Art. 5 GG enthaltenen Grundrechten gemeinsam, dass sie nur funktionieren, wenn die Ermöglichungsbedingungen ihres abwehrrechtlichen Gehalts mitgedacht werden.73 Keine Pressefreiheit, ohne Vielfalt der angebotenen Presseorgane.74 Keine Wissenschaftsfreiheit, ohne öffentlich finanzierte, unabhängige Universitäten.75 Selbst die Meinungsfreiheit schützt eher einen Prozess, in dem verschiedene Meinungen ordnungsbildend miteinander verwoben werden.76 Die häufig unscharfe „objektive Dimension“ der Grundrechte wird klarer, wenn diese eben skizzierten notwendigen Vorbedingungen als Infrastruktur verstanden werden. Objektiv meint hier zunächst alle Aspekte des Grundrechtsschutzes, die sich nicht der klassischen abwehrrechtlichen Konstellation (Schutzbereich‒Eingriff) zuordnen lassen.77 Welcher Stellenwert den Teilaspekten der objektiven Dimension beigemessen wird, ist abhängig von der jeweils einschlägigen theoretischen Perspektive auf Grundrechte: wenn diese primär als (liberale) subjektive Abwehrrechte gesehen werden, können objektive Komponenten immer nur eine ergänzende Funktion haben.78

Demgegenüber stehen Konzeptionen der Grundrechte, welche die Zentralität des Umfeldes, der Vorbedingungen oder relationalen Verflechtungen hervorheben.79 Grundrechte können hier gar als Garantien der Pluralität ganzer gesellschaftlicher Teilsysteme auftreten.80 Damit ist also mehr und etwas anderes gemeint als lediglich der Schutz von „Einrichtungsgarantien“ oder „Instituten“, die als Normenkomplexe des einfachen Rechts in ihrem Kernbereich einen spezifischen Schutz durch die Verfassung genießen.81 Es ist nahezu unmöglich, auf einen zeitlos schützenswerten Wesenskern von Grundrechten zu treffen, die mit ihren Einrichtungsgaranten „im Strom des sozialen Wandels Inseln der alten Zeit“82 erhalten.83 Wenn hier von der institutionellen ‒ genauer infrastrukturellen ‒ Dimension die Rede ist, soll damit gerade nicht behauptet werden, dass das Grundrecht auf Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG den aktuellen Normenbestand der Informationsfreiheitsgesetze einfriert. Vielmehr schafft die infrastrukturelle Perspektive Ermöglichungsbedingungen, die den Rahmen gesellschaftlicher Selbstorganisation vorgeben und von dieser Selbstorganisation wiederum Impulse der Weiterentwicklung empfangen.84 Grundrechte stecken „kommunikative Autonomieräume“ für Personen oder Organisationen ab, die nur fortbestehen können, wenn die Kommunikation weiter läuft.85 Stete Verknüpfungen sind das Gegenteil einer Erstarrung in „Einrichtungsgarantien“.

In die richtige Richtung weist eher ein anderer Teilaspekt der objektiven Dimension der Grundrechte: Der Schutz durch Organisation und Verfahren stellt keine festen materiellen Entscheidungskriterien zur Verfügung.86 Über Drittbeteiligungen, Sorgfalts- sowie Kooperationspflichten ist der Prozess wichtiger als die Maßstäbe der Entscheidung.87 Ihre Inhalte ergeben sich nach dem jeweiligen Zweck des Verfahrens, welches sowohl kontrollierend als auch ausgleichend sein kann.88 Jenseits von Verfahren, in denen bereits konkrete Grundrechtssubjekte aktiv werden, können Organisationsvorkehrungen auch im Vorfeld über Dokumentationspflichten wirken.89 Etwa wenn datenschutzrechtliche Dokumentationen nicht nur eine behördeninterne Reflexion auslösen, sondern auch die Kontrolle durch Aufsichtsbehörden vorbereiten kann.90

Die infrastrukturelle Dimension ist eine Kombination beider Varianten.91 Mit Infrastrukturen sind hier jene „Fließräume“92 gemeint, die Vorleistungen für andere gesellschaftliche Teilbereiche erbringen, aber zugleich nicht statisch gedacht werden dürfen, da für ihre Wirkweise immer auch die Sozialität der Nutzung vor Ort entscheidend ist.93 Behörden, die ihre Informationen öffnen (oder öffnen könnten), wirken innerhalb von Infrastrukturen als Institutionen, die zwar lokal arbeiten, sich dabei aber zugleich in ein Netzwerk aus Schnittstellen, Knotenpunkten und Plattformen eingliedern.94 Daten und Informationen sind in vielfältigen Verfahren kombinierbar und können immer neu verknüpft werden.95 Zugleich erschöpfen sie sich aber nicht im reinen „free flow of data“96, da die Informationen immer ‒ zumindest vorläufig ‒ fixiert, sortiert, kategorisiert werden.97 Damit sind Informationsinfrastrukturen zwar offener als Plattformen, aber zugleich verbindlicher als Netzwerke, weil zwischen lokaler und globaler Strukturierung von Informationen eine permanente Aushandlung von Konflikten erfolgt.98 Hier lagen die ursprünglichen Versprechen einer Informationsgesellschaft, die zur Hochzeit der Schaffung der Informationsfreiheitsgesetze zu Beginn der 2000er-Jahre diskutiert wurden und ‒ wie oben gezeigt ‒ durch die sich dazwischen schiebenden Plattformen zunehmend unterlaufen werden.99 Eine infrastrukturelle Perspektive auf das Grundrecht der Informationsfreiheit kann hieran scheinbar nicht viel ändern, geht es doch primär um die einzelnen Informationen und Daten und nicht ‒ wie oben bei der Rundfunkfreiheit angesprochen ‒ um die großen Fragen der sich gegenüber den Plattformen als Gegengewicht positionierenden öffentlich-rechtlichen Medienanstalten. Bei genauerem Hinsehen lassen sich allerdings die zur Verfügung gestellten Informationen auf eine Art „programmieren“, die ihren Fluss in eine Richtung lenkt, die eher offene Informationsinfrastrukturen und weniger verengende Plattformen unterstützt. Das bedeutet auch, über ein „naives“ Konzept von Open Data hinauszugehen, nach dem alles beliebig geöffnet wird ‒ und damit mittelbar die oben geschilderte Problemlage immer mächtigerer Plattformen verschärft.100 Grundrechtsschutz infrastrukturell zu denken, bedarf einer Perspektive, die zukünftige Gefahren einer Verengung des Entscheidungsraumes in den Blick nimmt: so hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zum Klimaschutz gerade die intertemporale Dimension der Grundrechte hervorgehoben, nach der Teile der Verfassung, hier Art. 20a GG, eine Vorwirkung auf die Entfaltungsmöglichkeiten künftiger Freiheiten auslösen.101 Ein Gedanke, der sich auch auf die Öffnung von behördlichen Informationen übertragen lässt, indem diese nicht nur zur Verfügung gestellt werden, sondern auch die Frage mitläuft, welche Auswirkungen die Veröffentlichung auf Informationsinfrastrukturen haben könnte.102 In Kommunikationsinfrastrukturen eingespeiste Daten oder Informationen strukturierende Entscheidungen lagern sich in Gepflogenheiten und neuen Kategorien ab, die langsam in den Hintergrund gleiten und später ganz selbstverständlich erscheinen.103 Es ist gerade die Trockenheit, das Langweilige an Infrastrukturen, die sie so wirksam macht.104 Ein besonders extremes Beispiel sind die oben geschilderten komplett abgeschlossenen Informations-Ökosysteme großer Plattformen, deren strategisches Ziel es ist, Nutzer von der Außenwelt abzukapseln und für die Plattform notwendige Infrastrukturen ‒ wie Glasfaserkabel zum Datentransport ‒ in den Konzern zu integrieren.105 Die „allgemein zugänglichen Quellen“ des Art. 5 GG fließen in zentrale Speicherbecken, von hier aus werden sie über enge Kanäle und Schleusen separiert. Im Interesse aller Kommunikationsgrundrechte des Art. 5 Abs. 1 GG sollte dieser Fluss möglichst frei sein.106

Zwischen den Kommunikationsgrundrechten des Art. 5 GG besteht ein Verhältnis wechselseitiger Abhängigkeit, die sich nur entfalten kann, wenn die vermittelnden Informationsinfrastrukturen einen möglichst freien Fluss der Informationen zulassen.107 Ein Phänomen infrastruktureller Voraussetzungen, das sich auch bei anderen Grundrechten zeigt: ohne ein funktionierendes Verkehrsnetz liegen die Freiheiten aus Art. 8, 11, 14 GG brach; ohne eine ausreichende Versorgung mit sauberem Trinkwasser ist Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG nicht denkbar.108 Die Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG ist auf die Vielfalt der Informationsquellen angewiesen. Da jede Generierung von Daten oder Informationen – wie oben dargelegt – bestimmte Teilbereiche und Perspektiven notwendig ausschließt, sind hier möglichst viele alternative Zugänge notwendig. Wie sogleich gezeigt werden soll, genießen gerade im öffentlichen Interesse generierte Informationen oder Daten einen gewissen Vertrauensvorschuss und sind für die Vielfalt der Kommunikationslandschaft umso wertvoller. Was hier nicht direkt thematisiert werden kann, ist die Gestaltung der verteilenden Infrastrukturen selbst. Das ist ein Feld der Plattformregulierung oder der Unterstützung föderierter Alternativen.109 Stattdessen soll es hier im Rahmen der Informationsfreiheit um die Diversifizierung der eingespeisten Daten und Informationen gehen, die zugleich einen Weg über offene Informationsinfrastrukturen priorisieren.110

III. Sharing is caring ‒ staatliche Veröffentlichungen als Input

Grundrechtsberechtigte sind auf allgemein zugängliche vielfältige Quellen angewiesen, um sich so substantiell zu informieren, dass die restlichen Kommunikationsfreiheiten aus Art. 5 Abs. 1 GG ausgeübt werden können. Vielfalt meint hier eine Ergänzung um Daten und Informationen, die im öffentlichen Interesse erhoben worden sind.111 Diese Informationen müssen als zusätzliche Knoten in die Informationsinfrastruktur eingespeist werden, um schon bei der Generierung von Prognosen maschinell-lernender Systeme ein „Gegengewicht“ oder eine Ergänzung zu bieten, die Informationen enthält, deren Genese für eine demokratische Öffentlichkeit nachvollziehbar ist.112 Informationen aus staatlichen Quellen haben aufgrund der Beständigkeit staatlicher Tätigkeit und der daraus folgenden Beständigkeit ihrer Webseiten das Potenzial, ein gutes Ranking in den Suchmaschinen zu erhalten.113 Sie sind als vertrauensvolle Knoten im Netzwerk besonders bevorzugt in der Anzeige von Suchmaschinen. Sobald sie auf andere Webseiten verweisen, werden diese ebenfalls bevorzugt ‒ ihnen ist also eine Art Sogwirkung zuzusprechen.114 Wenngleich sich die Macht der neuen Informationsintermediäre aus der Logik des Grundrechts auf Informationsfreiheit heraus nicht beseitigen lässt, kann die Informationslandschaft doch wenigstens um qualitativ hochwertige Daten und Informationen angereichert werden, die freiheitliche Spuren hinterlassen.115

Ein Grundrecht kann zum genauen Verfahren nur grobe Leitlinien vorgeben, da die Informationslandschaft zu vielfältig ist, um als eine allumfassende „Informationsordnung“ staatlich „garantiert“ zu werden.116 Um die Vielfalt allgemein zugänglicher Quellen anzureichern, müssen alle staatlichen Informationen im Zweifel proaktiv, maschinenlesbar, live einsehbar, frei zugänglich sein.117 Damit ist nicht die Chance gemeint, in einem individuellen Verfahren personalisierte Informationen zu erhalten.118 Diese Veröffentlichungspflichten bestehen in gewissen Rechtsgebieten und Bundesländern teilweise schon jetzt ‒ etwa in § 11 IFG ‒ und sollten weiter ausgebaut werden.119 Das Verbergen von Informationen sollte umgekehrt die eng definierte Ausnahme sein.120 Nicht komplett veröffentlichte Quellen müssen wenigstens in Ansätzen (Metadaten) einsehbar sein, um eine erste Orientierung der Informationssuchenden zu ermöglichen.121 Hieran kann angeknüpft werden, indem die Verwaltung ihre Informationsflüsse so strukturiert, dass sie einfacher nach Außen geöffnet werden können.122 Die Veröffentlichung sollte dabei nicht beliebig sein, sondern einer möglichst klaren, auf Vernetzung angelegten Struktur folgen.123 Gerade bei Portalen wie FragDenStaat zeigt sich, dass wesentlich mehr Anfragen gestellt werden, wenn die Verfahren transparent und zugänglich sind.124 Warum müssen diese Portale durch die Zivilgesellschaft organisiert werden? Ohne einer Reintegration der Informationsbeschaffung in staatliche Hoheitsgebiete das Wort zu reden, wäre zumindest eine staatliche Kooperation mit derartigen Infrastrukturen angebracht.125 Falls der Staat eigene „Transparenzportale“ schafft, sollten sich diese an den Erfahrungen der Zivilgesellschaft orientieren. Eigene Portale dürfen gerade nicht dazu dienen, Informationen zwar zu veröffentlichen, aber den Zugang zu ihnen durch verminderte Bedienbarkeit oder andere Voraussetzungen zu erschweren. Öffentliche Stellen müssen sich ‒ in ihrem eigenen Interesse ‒ relational auf die sie einschließenden Informationslandschaften einstellen.126

Die „Freiheit“ der Informationsfreiheit könnte mehr meinen als den reinen Zugang zu ihr. Auch die behördliche Information selbst ließe sich „befreien“, indem sie unter eine Lizenz gestellt wird, die ihre zukünftige Offenheit garantiert. Creative-Commons-Lizenzen ‒ oder eigens erstellte und angepasste Lizenzmodelle ‒ wären eine Art Widerhaken, der ihr Verschwinden in den oben aufgeführten intransparenten Dateninfrastrukturen unwahrscheinlicher macht.127 So könnte etwa eine Lizenz gewählt werden, die garantiert, dass die mit den Daten erstellten Modelle und Strukturierungen ebenfalls nachvollziehbar sein müssen. Dieser Baustein einer öffentlichen Data-Governance legt Entscheidungsrechte und Verfahren von der kommunalen bis zur europäischen Ebene so fest, dass sie demokratisch kontrollierbar bleiben.128 Hier eröffnet sich eine Möglichkeit, die infrastrukturelle Perspektive des Grundrechts auf Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG zu stärken, die sich nahtlos neben weitere Möglichkeiten der Regulierung von Informationsinfrastrukturen stellt ‒ und letztlich vor Ort bei den jeweils Betroffenen entschieden werden muss.129

Auf spezifische Rechtssubjekte zugeschnittene Verfahren verschwinden dabei nicht.130 Etwa wenn Daten aufgrund entgegenstehender Belange nicht veröffentlicht werden können und nur über ihre Metadaten einsehbar sind: hier kann das klassische Verfahren auf Herausgabe über das Informationsfreiheitsrecht aktiviert werden.131 Außerdem wäre eine Art infrastrukturelles Interventionsrecht denkbar.132 Wenn klar ist, dass staatliche Stellen systematische Hürden aufbauen, wäre dies mit einer Klage angreifbar, entweder mittelbar über ein auf subjektiven Rechten beruhendes Verfahren, das infrastrukturelle Argumente mit thematisiert, oder über Mechanismen des kollektiven Rechtsschutzes.133

Kurzfassung/Abstract

Die Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG sollte eine „infrastrukturelle Dimension“ beinhalten. Zunächst werden die verfassungsrechtlichen Diskussionen der Informationsfreiheitsgesetze skizzenhaft dargelegt. Im Anschluss wird die bisher eher unterbelichtete „objektive“ Dimension des Grundrechts aus einer institutionellen und verfahrensbezogenen Perspektive beleuchtet. Herausgestellt wird die Abhängigkeit der Kommunikationsgrundrechte von Informationsinfrastrukturen und deren Besetzung durch Plattformen. Zuletzt werden Teilelemente einer offenen Relationalität des Grundrechts auf Informationsfreiheit dargestellt.

Article 5 (1) sentence 1 var. 2 GG should include an „infrastructural dimension“. First, the constitutional discussions of freedom of information laws are outlined. Subsequently, the hitherto rather underexposed „objective“ dimension of the fundamental right is outlined from an institutional and procedural perspective. The dependence of fundamental communication rights on information infrastructures and their appropriation by platforms is highlighted. Finally, elements of an open relationality of the fundamental right to freedom of information are presented.

Keywords

Grundrecht auf Informationsfreiheit, Art. 5 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG, Dateninfrastrukturen, Digitale Souveränität, Machine Learning, Künstliche Intelligenz, Data Governance

Fundamental right to freedom of information, Art. 5 GG, Data, Information, Data Infrastructures, Digital Sovereignty, Machine Learning, Artificial Intelligence, Large Language Models (LLMs), Data Governance

Autor*in

Maximilian Petras, ORCID-ID: 0000-0003-1434-9142, Christian-Albrechts-Universität zu Kiel, Hermann Kantorowicz-Institut für juristische Grundlagenforschung, Leibnizstr. 2, 24118 Kiel, [email protected]

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