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Teil 2: Grundfreiheiten

Published onMar 22, 2024
Teil 2: Grundfreiheiten
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A. Einleitung

Von allen europarechtlichen Themen haben die Grundfreiheiten traditionell die größte Examensrelevanz, weshalb wir sie auch in diesem Examinatorium an vorderster Stelle behandeln wollen. In den Grundfreiheiten konkretisiert sich die Idee eines gemeinsamen Binnenmarktes auf der Grundlage einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb (vgl. Art. 119 Abs. 1 AEUV). In Art. 26 Abs. 2 AEUV heißt es:

„Der Binnenmarkt umfasst einen Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gemäß den Bestimmungen der Verträge gewährleistet ist.“

Die wirtschaftlichen Grundfreiheiten bilden quasi das Rückgrat der europäischen Integration. Wenngleich die Vertragsbestimmungen über die Grundfreiheiten innerhalb der europäischen Verträge nur geringen Umfang haben, ist ihre Relevanz für die Praxis und die europarechtliche Klausur nicht zu unterschätzen.

Hier kannst Du an das anknüpfen, was Du bereits in einer Grundrechtsvorlesung gelernt hast, denn Grundfreiheiten prüfst Du fast wie Grundrechte: Schutzbereich, Eingriff, Rechtfertigung und innerhalb der Rechtfertigungsprüfung eine Güterabwägung. Wie im vorangegangenen Abschnitt erwähnt, lässt sich die Güterabwägung auf eine Abwägung zwischen freiem Markt und der Bekämpfung unerwünschten Marktversagens herunterbrechen.

Folgende Grundfreiheiten gibt es:

  • Warenverkehrsfreiheit – Art. 28, Art. 30, Art. 34 ff AEUV

  • Arbeitnehmerfreizügigkeit – Art. 45 ff AEUV

  • Niederlassungsfreiheit – Art. 49 ff AEUV

  • Dienstleistungsfreiheit – Art. 56 ff i.V.m. Art. 51- 54 AEUV

  • Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit – Art. 63 ff AEUV

  • (Allgemeine Freizügigkeit – Art. 21 Abs. 1 AEUV)

Der Prüfungsaufbau aller Grundfreiheiten ähnelt sich sehr stark. Im Folgenden lernst Du am Beispiel der Warenverkehrsfreiheit, wie eine Grundfreiheit geprüft wird. Das im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit erlernte Wissen kannst Du mit wenigen Unterschieden problemlos auf die anderen Grundfreiheiten anwenden.

B. Klausurkonstellationen

Fall (fiktiv):

In Deutschland sind seit 2019 auf den Straßen sogenannte E-Scooter (elektrisch betriebene Roller) zugelassen. Grund dafür ist die Elektrokleinstfahrzeuge-Verordnung des Bundes. § 1 dieser Verordnung legt fest:

„(1) Elektrokleinstfahrzeuge im Sinne dieser Verordnung sind Kraftfahrzeuge mit elektrischem Antrieb und einer bauartbedingten Höchstgeschwindigkeit von nicht weniger als 6 km/h und nicht mehr als 20 km/h, die folgende Merkmale aufweisen:

1. Fahrzeug ohne Sitz oder selbstbalancierendes Fahrzeug mit oder ohne Sitz,

2. eine Lenk- oder Haltestange von mindestens 500 mm für Kraftfahrzeuge mit Sitz und von mindestens 700 mm für Kraftfahrzeuge ohne Sitz,

[…]“

Daneben legt die Verordnung weitere Anforderungen z.B. an Bremsen, Klingeln und Beleuchtung fest.

Ein dänischer Hersteller von E-Skateboards – also Longboards mit Elektromotor – hätte sich von dieser Verordnung mehr erhofft. Er kann nicht verstehen, dass seine Produkte, die sonst alle Anforderungen erfüllen, in Deutschland keine Zulassung erhalten, nur weil ihnen die Haltestange von 700 mm fehlt.

Das E-Skateboard verfügt stattdessen über eine batteriebetriebene Funkfernbedienung, mit welcher der Skater Motor, Bremsen, Lichter und Klingel steuert. Der dänische Hersteller hält die Elektrokleinstfahrzeugeverordnung daher für rechtswidrig.

Solche Fälle mit Grundfreiheitsbezug tauchen in verschiedenen Konstellationen in Examensklausuren auf.

Relativ selten – aber auch schon vorgekommen – ist die rein europarechtliche Fallgestaltung. In einer solchen Klausur könnte etwa die Europäische Kommission eine nationale Regelung wie die Elektrokleinstfahrzeugeverordnung für unionsrechtswidrig halten.

Denkbar wäre auch, dass sich z.B. der Staat Dänemark für seinen Skateboard-Hersteller stark macht und Deutschland vor dem EuGH verklagt.

Die hierfür vorgesehenen Verfahrensarten thematisieren wir in unserem prozessualen Kapitel.

Weitaus praxis- und examensrelevanter ist jedoch eine Inzidenzprüfung: Stell Dir vor, eine Skaterin wird auf ihrem E-Skateboard von der Polizei erwischt und erhält eine Ordnungsverfügung für das Fahren mit einem nicht zugelassenen Fahrzeug. Diese Verfügung möchte sie anfechten. Deine Klausur ist dann eine ganz normale Anfechtungsklage. Inzident musst Du Dich im Rahmen der Begründetheit dann mit der Rechtmäßigkeit der Ermächtigungsgrundlage auseinandersetzen. Wie dies geht, weißt Du, wenn Du schon mal inzident eine Ermächtigungsgrundlage auf ihre Verfassungsmäßigkeit überprüft hast. An den meisten Hochschulen ist dies Gegenstand der Vorlesung/Übung im Allgemeinen Verwaltungsrecht, üblicherweise im dritten Semester.

Derselbe Aufbau kann Dir auch begegnen, wenn die Skaterin eine Zulassung bei der Zulassungsbehörde beantragt, welche ihr verweigert wird. Gegen den Ablehnungsbescheid ist dann allerdings eine Verpflichtungsklage geboten, denn die Skaterin möchte die Behörde ja verpflichten, ihr die begehrte Zulassung zu erteilen. Möglicherweise soll es auch schnell gehen. Dann bist Du in einem einstweiligen Verfahren mit europarechtlicher Inzidenzprüfung.

Vielleicht kauft sich Dein Klausurprotagonist aber auch ein E-Skateboard im Handel und ist dann enttäuscht, dass die Verkäuferin ihn nicht auf das Benutzungsverbot hingewiesen hat. Im Rahmen einer Schadensersatzforderung ist so eine zivilrechtliche Klausur mit europarechtlicher Inzidenzprüfung denkbar.

Das mit einer solchen Frage befasste Gericht muss sich dann Gedanken machen, ob es die Frage dem EuGH zur Vorabentscheidung vorlegt (Art. 267 AEUV). Das funktioniert ähnlich wie eine konkrete Normenkontrolle im Verfassungsprozessrecht (Art. 100 Abs. 1 GG). Das vorliegende Examinatorium vermittelt Dir zunächst die materiellrechtlichen Grundlagen des Unionsrechts – also die Begründetheit einer Klage. Was prozessrechtlich ein Vorabentscheidungsverfahren ist, lernst Du in Kapitel ##6. Für das Verständnis genügt es an dieser Stelle, eine konkrete Normenkontrolle auf europarechtlichem Level im Kopf zu haben.

Eine besonders knifflige Möglichkeit, eine Grundfreiheitsprüfung in eine Examensklausur einzubauen, ist die staatshaftungsrechtliche Konstellation. Viele unionsrechtliche Normen gelten nämlich nicht unmittelbar, sondern müssen erst vom jeweiligen Mitgliedstaat in nationales Recht umgesetzt werden, z.B. indem dieser das BGB an neue Verbraucherschutzrichtlinien anpasst.

Kommt der Staat seiner Umsetzungspflicht nicht nach, macht er sich u.U. gegenüber den Bürger:innen, die von einer korrekten Umsetzung profitiert hätten, haftbar. Mit diesem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch, den der EuGH richterrechtlich entwickelt hat, bezweckt er einerseits, den säumigen Mitgliedstaat für seine Pflichtverletzung zu sanktionieren. Andererseits dient dies der effektiven Wirksamkeit (effet utile) der unionsrechtlich verbürgten Rechte. Ausführlich wird dies ebenfalls in Kapitel 6 erläutert.

Beispiel Androstenon:1

In Dänemark war es erlaubt, nicht kastrierte männliche Schweine als Schlachttiere in Verkehr zu bringen. Bei Erhitzung entsteht durch den bei unkastrierten Tieren vorhandenen Anteil des Hormons Androstenon ein starker „Geschlechtsgeruch“ und ein strenger Geschmack. Die Bildung von Androstenon kann durch eine frühe Kastration verhindert werden. Die Bundesrepublik Deutschland legte für Importschweine einen Androstenonhöchstgehalt von 0,5 ug/g fest. Der EuGH betrachtete dieses Importverbot als Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit. Die Genossenschaft der dänischen Schlachthofgesellschaften und Schweinezüchter verlangte daraufhin von der Bundesrepublik Deutschland Schadensersatz, weil die frühzeitige Kastration der dänischen Schweine i.S.d. unionsrechtswidrigen deutschen Rechtslage Mehrkosten i.H.v. 280.000.000 DM verursacht hatte. Der Anspruch scheiterte lediglich daran, dass der BGH den Kausalzusammenhang zwischen deutscher Hygieneverordnung und Kastration als nicht hinreichend nachgewiesen ansah, da es der Genossenschaft nicht gelang nachzuweisen, dass die Schweine ausschließlich aufgrund der deutschen Rechtslage kastriert worden sind. Dem Grunde nach bejahte er den Schadensersatz jedoch.

C. Warenverkehrsfreiheit

I. Anwendungsbereich der Warenverkehrsfreiheit

Wie auch die Grundrechtsprüfung im Verfassungsrecht lässt sich die Prüfung einer Grundfreiheit grob in die Prüfungspunkte Schutzbereich, Eingriff und Rechtfertigung einteilen. Allerdings haben sich hierfür im Europarecht leicht abweichende Begriffe eingebürgert. Der Schutzbereich heißt hier „Anwendungsbereich“ und der Eingriff „Beschränkung“.

Der Anwendungsbereich lässt sich, wie auch in der Grundrechtsprüfung, in persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich unterteilen. Hinzu kommt, da wir uns im Europarecht bewegen, ein “räumlicher Anwendungsbereich”. Letzterer ist eröffnet, wenn die beanstandete Maßnahme einen „grenzüberschreitenden Bezug“ aufweist.

1. Vorrangige Harmonisierung

Teilweise sehen die europäischen Verträge für die Grundfreiheiten bestimmte leges speciales vor. Für die Warenverkehrsfreiheit ist dies etwa gem. Art. 346 AEUV bei Rüstungsgütern der Fall. Auch die Landwirtschaft und Fischerei ist in den Art. 38 ff. AEUV gesondert geregelt. Darüber hinaus hat die EU gem. Art. 114 AEUV die Möglichkeit den Binnenmarkt harmonisierend durch Sekundärrecht zu regeln, welches dann natürlich vorrangig zu prüfen ist.

Dies ist im nationalen Recht nicht anders. Wenn ein Bauherr von der Behörde eine Baugenehmigung begehrt, dann wird er zunächst darlegen, dass ihm ein Anspruch aus der Landesbauordnung – einem einfachen Gesetz – zusteht, bevor er die Verfassung, z.B. Art. 14 GG bemüht.

Sollte es in Deiner Klausur auf eine sekundärrechtliche Norm ankommen, dann wird diese abgedruckt. Vorsicht ist geboten, wenn Sekundärrechtsakte den Sachverhalt nicht umfassend regeln. Den von der Richtlinie oder Verordnung umfassten Teil prüfst Du anhand dieser. Für den sekundärrechtlich nicht geregelten Teil greifst Du unmittelbar auf die jeweils einschlägige Grundfreiheit zurück.

Beispiel Doc Morris:2

Die niederländische Apothekenkette „Doc Morris“ betreibt einen Versandhandel mit Medikamenten, der auch in Deutschland nicht zugelassene Medikamente umfasst. Der Deutsche Apothekenverband versuchte dies unter Verweis auf das deutsche Arzneimittelgesetz, welches den Arzneimittelversand verboten hat, zu unterbinden. Daraufhin legte das LG Frankfurt dem EuGH die Frage vor, ob dieses Verbot mit Unionsrecht vereinbar sei. „Doc Morris“ war der Auffassung, dass der europaweite Versandhandel mit Medikamenten gleich welcher Art von der Warenverkehrsfreiheit geschützt sei. Nach der Richtlinie 65/65/EWG dürfen in einem Mitgliedstaat Medikamente indes nur gehandelt werden, wenn sie dort arzneimittelrechtlich genehmigt sind.

Zu differenzieren ist also zwischen solchen Medikamenten, die in Deutschland zwar grundsätzlich zugelassen sind, aber nicht versandt werden dürfen und solchen, deren Verkauf in Deutschland schon im Grundsatz verboten ist. Den Import von nicht zugelassenen Arzneimitteln musst Du anhand der vorrangigen Richtlinie 65/65/EWG prüfen, den Versandhandel mit in Deutschland zugelassenen Arzneimitteln hingegen unmittelbar anhand von Art. 34 ff. AEUV, der Warenverkehrsfreiheit.

2. Persönlicher Anwendungsbereich

Anders als andere Grundfreiheiten kennt die Warenverkehrsfreiheit keine Einschränkungen des persönlichen Anwendungsbereichs. Es ist somit unerheblich, ob die Erbringer:innen oder Erwerber:innen einer Ware Unionsbürger:innen sind. Relevant wird der persönliche Anwendungsbereich insbesondere bei personenbezogenen Freiheiten, wie der Arbeitnehmerfreizügigkeit, in deren Rahmen Du prüfen musst, ob die Protagonist:in Deines Klausursachverhalts Arbeitnehmer:in ist.

3. Sachlicher Anwendungsbereich

Über den sachlichen Anwendungsbereich grenzt Du die Warenverkehrsfreiheit von anderen Grundfreiheiten ab. Um vom sachlichen Anwendungsbereich dieser Freiheit erfasst zu sein, muss es sich um “Waren” handeln. Probleme können sich hier etwa stellen, wenn es um den Handel mit Smartphone-Apps geht. Handelt es sich hierbei um Waren oder Dienstleistungen?

Der EuGH 3 hat “Ware” wie folgt definiert:

„Unter Waren im Sinne dieser Vorschrift sind Erzeugnisse zu verstehen, die einen Geldwert haben und deshalb Gegenstand von Handelsgeschäften sein können.“

Der EuGH bejahte die Wareneigenschaft von Abfällen,4 Tonträgern5 und elektronischen Datenträgern6. Bei Software musst Du danach differenzieren, ob diese auf einem Datenträger manifestiert ist, oder ob es sich um eine unverkörperte zum Download bereitgestellte App handelt, die der Dienstleistungsfreiheit unterfallen kann.

In seiner Sacchi-Entscheidung7 stellte der EuGH nämlich fest, dass lediglich körperliche Gegenstände von der Warenverkehrsfreiheit umfasst sind Fernsehprogramme dagegen ein Fall der Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 56 ff. AEUV sind.

Zusammenfassen lassen sich die Tatbestandsmerkmale in der folgenden Definition:

Waren sind alle körperlichen Gegenstände, die einen Geldwert haben und deshalb Gegenstand von Handelsgeschäften werden können.

Etwas anderes gilt, wenn trotz einer Verkörperung der Schwerpunkt nicht im Gegenstand selbst, sondern in einer damit verbundenen abtrennbaren Dienstleistung liegt, z.B. bei Werbeartikeln und Lotterielosen.8 Kein Grundsatz ohne Ausnahme: Obwohl nicht wirklich körperlich, bejahte der EuGH die Wareneigenschaft von Strom.9

Auch gegenüber der Kapitalverkehrsfreiheit muss die Warenverkehrsfreiheit abgegrenzt werden, etwa, wenn es um den Handel mit Münzen geht.10 Münzen, die irgendwo auf der Welt als gesetzliches Zahlungsmittel anerkannt sind (z.B. Krügerrand) fallen in den Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit gem. Art. 63 ff. AEUV, auch wenn der Materialwert eigentlich höher ist. Gedenkmünzen und historische Münzen hingegen sind Waren. 2015 hat der EuGH in einem steuerrechtlichen Fall klargestellt, dass dem Zweck und Kontext nach auch Kryptowährungen, z.B. Bitcoin, wie Zahlungsmittel zu behandeln sind.11

Ausgenommen von der Warenverkehrsfreiheit sind Produkte, die nach ihrer Natur in keinem Mitgliedstaat in Verkehr gebracht werden dürfen, wie Falschgeld und Betäubungsmittel.12

Ferner muss es sich bei den fraglichen Waren um „Unionswaren“ handeln. Dies ist gem. Art. 28 Abs. 2 Var. 1 AEUV dann der Fall, wenn sie aus einem Mitgliedstaat stammen oder gem. Art. 28 Abs. 2 Var. 2, 29 AEUV sich in einem der Mitgliedstaaten in freiem Verkehr befinden, also aus einem Drittstaat nach den entsprechenden Zollvorschriften eingeführt worden sind.

4. Grenzüberschreitender Bezug

Die Grundfreiheiten schützen den europäischen Binnenmarkt. Damit diese überhaupt anwendbar sind, muss der Sachverhalt also einen EU-Bezug aufweisen: Rein innerstaatliche Sachverhalte sind vom Anwendungsbereich ausgenommen. Worauf es bei der Warenverkehrsfreiheit ankommt, brachte der EuGH in seinem Urteil Geddo v Ente Nazionale Risi kurz und prägnant zum Ausdruck:

Einfuhr, Ausfuhr oder Durchfuhr.“13

Stell Dir nun im Ausgangsfall mit den E-Skateboards vor, eine deutsche Studentin wird auf dem Weg zur Universität von der Polizei angehalten, weil sie im öffentlichen Straßenraum ein in den USA produziertes E-Skateboard verwendet. Gegen das verhängte Bußgeld möchte sie sich mit Hilfe des Unionsrechts zur Wehr setzen. Zunächst einmal kommt es zur Qualifikation als Unionsware nicht darauf an, ob die Ware in Europa produziert worden ist. Dies ergibt sich aus Art. 28 Abs. 2 AEUV. Die Warenverkehrsfreiheit gilt danach auch für jene Waren aus Drittländern, die sich in den Mitgliedstaaten im freien Verkehr befinden.

Gleichwohl fehlt auf den ersten Blick der grenzüberschreitende Bezug, wenn unsere Skateboardfahrerin nicht gerade über eine Grenze skatet. Nun erinnere Dich aber bitte an die methodischen Empfehlungen aus dem vorherigen Kapitel: Denke die Falllösung vom gewünschten teleologischen Ergebnis her, denn der Telos spielt im Unionsrecht eine herausragende Rolle: Der EuGH strebt stets nach einer weitestmöglichen Verwirklichung des Binnenmarktes. Dies ist „das Telos der EU“. Die Abschaffung von Handelshemmnissen kann erreicht werden, wenn die Frage der Verletzung einer Grundfreiheit vom konkreten Sachverhalt gelöst wird:

Für die Eröffnung des Anwendungsbereiches der Warenverkehrsfreiheit ist es ausreichend, wenn nur die hypothetische Möglichkeit besteht, dass der grenzüberschreitende Handel beeinträchtigt wird. Es kommt somit nicht darauf an, dass die Studentin selbst mit dem Skateboard konkret eine Grenze überquert. Es genügt vielmehr, dass die abstrakte Möglichkeit besteht, dass es europäische Hersteller von E-Skateboards gibt und diese ihre Waren in einem anderen Mitgliedstaat hypothetisch abzusetzen bestrebt sein könnten. Es geht bei der inzidenten Prüfung der Vereinbarkeit eines Verwendungsverbots mit der Warenverkehrsfreiheit nicht um den tatsächlichen Grenzübertritt von Produktnutzer:innen, sondern um den hypothetischen Grenzübertritt der Produkthersteller:innen oder -händler:innen.

„Auch in einer solchen Lage kann sich nämlich die Anwendung der nationalen Maßnahme auf den freien Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten auswirken, und zwar insbesondere dann, wenn die fragliche Maßnahme den Vertrieb von Waren inländischen Ursprungs zum Nachteil eingeführter Waren begünstigt.“14

Der Grund ist folgender: Unternehmen kalkulieren im Vorhinein, ob es sich lohnt, ihre Geschäftsaktivitäten auf einen bestimmten nationalen Markt auszudehnen. Macht eine nationale Regelung dies unattraktiv, so nehmen sie davon Abstand. Ein tatsächlicher Grenzübertritt läge so fast niemals vor. Die Warenverkehrsfreiheit liefe faktisch leer, wenn Unternehmen zugemutet würde, erst gegen nationales Recht verstoßen zu müssen, in der Hoffnung, dass dies vom EuGH für unanwendbar erklärt wird.

Dass auf eine hypothetisch mögliche Beeinträchtigung des freien Binnenmarkts abgestellt wird, ist nicht bei allen Grundfreiheiten so. Hier musst Du differenzieren zwischen sog. Personenverkehrsfreiheiten und Produktverkehrsfreiheiten. Während bei dem freien Verkehr von Produkten eine hypothetische Beeinträchtigung des grenzüberschreitenden Handels ausreicht, muss bei der Beeinträchtigung des freien Verkehrs von Personen ein tatsächlicher Grenzübertritt stattfinden.

5. Keine Bereichsausnahme

Mit den europäischen Verträgen haben die Mitgliedstaaten auf ein Stück ihrer nationalen Souveränität verzichtet. Es war den Staaten allerdings wichtig, über bestimmte Kernanliegen die alleinige Verfügungsgewalt zu behalten. Aus diesem Grund wurden Bereichsausnahmen festgelegt, nach denen bestimmte Grundfreiheiten nicht im Bereich der öffentlichen Verwaltung gelten. So steht z.B. in Art. 45 Abs. 4 AEUV bezüglich der Arbeitnehmerfreizügigkeit: „Dieser Artikel findet keine Anwendung auf die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung.“ Bereichsausnahmen, die den Anwendungsbereich einschränken, sind systematisch von Rechtfertigungen für Beschränkungen der Grundfreiheiten zu trennen.

Ein solcher Rechtfertigungstatbestand findet sich z.B. in Art. 36 AEUV. Danach können Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit aus Gründen des nationalen Kulturgüter- oder des Gesundheitsschutzes gerechtfertigt sein. Die Titulierung dieser Rechtfertigungstatbestände ist irreführend. So wird Art. 36 AEUV mit „Ausnahmen“ bezeichnet, obwohl es sich um Rechtfertigungsgründe auf Rechtfertigungsebene und nicht um Bereichsausnahmen auf Schutzbereichsebene handelt. Der Schutz des nationalen Kulturgutes und der Gesundheitsschutz etc. sind Rechtsgüter, mittels derer eine Beschränkung der Grundfreiheiten gerechtfertigt werden kann. Sie verengen aber nicht den Schutzbereich/Anwendungsbereich. In der deutschen Grundrechtsterminologie entspricht Art. 36 AEUV mithin einer „Schrankenregelung“ der Warenverkehrsfreiheit, während man die aufgeführten Schutzgüter unionsrechtlich als „geschriebene Rechtfertigungsgründe“ bezeichnet.

„Echte“ Bereichsausnahmen kennt die Warenverkehrsfreiheit nur äußerst versteckt. Du findest solche Bereichsausnahmen v.a. in der Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 Abs. 4 AEUV), der Niederlassungsfreiheit (Art. 51 AEUV), der Dienstleistungsfreiheit (Art. 62 i.V.m. Art. 51 AEUV), sowie der Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 65 AEUV).15 Als speziell die Warenverkehrsfreiheit betreffende Bereichsausnahme könnte man z.B. Art. 346 Abs. 1 b) AEUV verstehen, der es den Mitgliedstaaten erlaubt, Maßnahmen zur Wahrung wesentlicher Sicherheitsinteresse zu treffen, die den Handel mit Waffen, Munition und Kriegsmaterial betreffen.16

II. Drittwirkung

Wie auch die Grundrechte sind die Grundfreiheiten in erster Linie an die Staaten gerichtet. Doch anders als bei den deutschen Grundrechten ist in einigen Konstellationen eine unmittelbare Drittwirkung im Europarecht inzwischen anerkannt worden.

So bejahte der EuGH etwa eine Grundfreiheitsbindung von Sportvereinen, Gewerkschaften, aber auch privaten Arbeitgebern.17 In der Literatur herrschte lange die Auffassung, dies gelte nicht für die Warenverkehrsfreiheit, weshalb man sich hier der Konstruktion über Schutzpflichten oder Zurechnungsnormen bediente. So rechnete der EuGH etwa in Buy Irish18 das Verhalten eines privaten Vereins der Regierung zu oder wählte im Urteil „Französische Bauern“19 vom 09.12.1997 eine Schutzpflichtkonstruktion.

Seit dem Urteil Fra.bo SpA v Deutsche Vereinigung des Gas- und Wasserfaches e.V. (DVGW) - Technisch-Wissenschaftlicher Verein20 erkennt der EuGH an, dass auch private Vereine Verpflichtete der Warenverkehrsfreiheit sein können.

Beispiel Fra.bo:21

Die italienische „Fra.bo SpA“ stellt Kupferfittings für Gas- und Wasserleitungen her. Diese werden von der DVGW zertifiziert – einer Art „TÜV“ für Rohre. Der DVGW verweigerte die Verlängerung der Zertifikate für die Fra.bo, woraufhin diese klagte. Gem. § 12 Abs. 4 AVBWasserV a.F. „dürfen nur Materialien und Geräte verwendet werden, die entsprechend den anerkannten Regeln der Technik beschaffen sind. Das Zeichen einer anerkannten Prüfstelle (zum Beispiel DIN-DVGW, DVGW- oder GS-Zeichen) bekundet, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind." In zweiter Instanz legte das Oberlandesgericht Düsseldorf das Verfahren dem EuGH vor. Dieser entschied:

„31. Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass eine Einrichtung wie der DVGW insbesondere aufgrund ihrer Ermächtigung zur Zertifizierung von Erzeugnissen in Wirklichkeit über die Befugnis verfügt, den Zugang von Erzeugnissen wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Kupferfittings zum deutschen Markt zu regeln.

32. Demzufolge ist auf die erste Frage zu antworten, dass Art. 28 EG dahin auszulegen ist, dass er auf die Normungs- und Zertifizierungstätigkeiten einer privaten Einrichtung anzuwenden ist, wenn die Erzeugnisse, die von dieser Einrichtung zertifiziert wurden, nach den nationalen Rechtsvorschriften als mit dem nationalen Recht konform angesehen werden und dadurch ein Vertrieb von Erzeugnissen, die nicht von dieser Einrichtung zertifiziert wurden, erschwert wird.“

Es handelt sich bei Fra.bo v DVGW zugegebenermaßen um einen Sonderfall, da der privatwirtschaftliche Verein durch § 12 Abs. 4 AVBWasserV a.F. mit besonderen Zertifizierungskompetenzen beliehen wurde und so quasi eine sog. intermediäre Gewalt darstellt. Wäre der Verein nicht Verpflichteter, würde die Warenverkehrsfreiheit im betreffenden Marktsegment leerlaufen. Andersherum könnte der Staat sich seiner Verantwortung zur Nichtdiskriminierung durch Delegation bestimmter Aufgaben an Private entledigen.

Der EuGH nimmt eine unmittelbare Drittwirkung daher v.a. dann an, wenn die Beseitigung staatlicher Schranken dadurch wieder aufgehoben werden könnte, dass privatrechtliche Vereinigungen oder Einrichtungen kraft ihrer rechtlichen Autonomie derartige Hindernisse errichten.22 Früher war die unmittelbare Drittwirkung ausschließlich auf sogenannte „intermediäre Gewalten“ wie Sportverbände, Gewerkschaften und Zertifizierungsvereine etc. beschränkt. Weiter ging der EuGH bislang lediglich hinsichtlich der Arbeitnehmerfreizügigkeit durch die Verpflichtung einer privaten Bank (Angonese23).

Merke: Anders als nationale Grundrechte können die europäischen Grundfreiheiten auch Private unmittelbar verpflichten. Dies ist zumindest dann immer der Fall, wenn es sich um sogenannte „intermediäre Gewalten“ handelt, also Private die aufgrund verliehener Befugnisse in der Position sind, sonst die Grundfreiheiten leerlaufen zu lassen. Dies gilt beispielsweise für Sportverbände, Gewerkschaften und Zertifizierungsvereine. Ob dies auch für sonstige Private gilt, ist streitig. Der EuGH hat die unmittelbare Drittwirkung außerhalb intermediärer Gewalten bislang nur für die Arbeitnehmerfreizügigkeit anerkannt.

Dass es bei der Warenverkehrsfreiheit – anders als bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit – eine unmittelbare Drittwirkung nur gegenüber intermediären Gewalten gibt, ist konsequent: Es entspricht der Privatautonomie, dass ein Wochenmarktverkäufer sich entschließen darf, nur „regionale Produkte“ zu verkaufen, welche naturgemäß aus dem Inland stammen. Die Arbeitnehmerfreizügigkeit würde indes leerlaufen, wenn es demselben Wochenmarktverkäufer gestattet wäre, nur „regionale Arbeitnehmer“ einzustellen.

III. Beschränkung

1. Marktzugangshindernis

Der Begriff der Beschränkung erfasst im weitesten Sinne das, was in der Grundrechtsprüfung als „Eingriff“ bezeichnet wird, weshalb die Begriffe teilweise auch synonym verwendet werden. „Verfassungsrechts-Puristen“ stören sich allerdings daran, dass der Begriff „Eingriff“ vom Bundesverfassungsgericht im Sinne des „klassischen“ und des „modernen Eingriffsbegriffs“ vorgeprägt und der Grundrechtsdogmatik vorbehalten sei. Wenn Du diese rein akademische Debatte umschiffen willst, verwende im unionsrechtlichen Kontext einfach den Begriff „Beschränkung“.

In vielen Lehrbüchern findest Du umfangreiche Abhandlungen darüber, wie der EuGH die Grundfreiheiten von Diskriminierungsverboten zu umfassenden Beschränkungsverboten weiterentwickelt hat. Für Deine Klausur bringen Dir diese rechtshistorischen Exkurse nichts. Merke Dir einfach, dass es sich bei den Grundfreiheiten um allgemeine und umfassende Beschränkungsverbote handelt. Was das bedeutet, verstehst Du am besten anhand eines Beispiels.

Im Ausgangsfall wird die Ein- und Ausfuhr von E-Skateboards in keiner Weise reglementiert, weshalb fraglich ist, ob überhaupt eine Beschränkung vorliegt. Und schon wieder musst Du wirtschaftlich denken: Ein Hersteller, Händler oder Exporteur wird um den deutschen Markt einen Bogen machen, wenn zwar der Import seiner Produkte gestattet, die Verwendung aber untersagt ist. Denke vom Ergebnis her: Ein Verwendungsverbot wirkt ebenso binnenmarktbeschränkend wie ein Importverbot. Es macht faktisch keinen Unterschied, ob ein Mitgliedstaat den Import eines Produkts verbietet oder wirtschaftlich unattraktiv macht.

Einfach ist eine Beschränkung zu bejahen, wenn es sich gemäß Art. 34 Var. 1 AEUV um eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung handelt, also eine Regelung, die Importquoten festlegt. Auch die Subsumtion unter die Begriffe Ein- und Ausfuhrzölle ist simpel. Es handelt sich um eine Abgabe, die bei der Ein- oder Ausfuhr erhoben wird. Spannend und damit klausurgeeignet sind Konstellationen mit sog. Maßnahmen gleicher Wirkung. Denn nach Art. 34 AEUV sind nicht nur mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen verboten, sondern auch alle Maßnahmen gleicher Wirkung.

Was hierunter zu verstehen ist, hat der EuGH in seiner berühmten Dassonville-Entscheidung ausgeführt. Diese Definition solltest Du für Dein Examen auswendig können.

Dassonville-Formel: Um eine Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Ein- und Ausfuhrbestimmung handelt es sich hiernach bei jeder Handelsregelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern.

In der Dassonville-Entscheidung ging es um einen Streit zwischen einem französischen Importeur von "Scotch Whisky" und dem belgischen Zoll. Nach der belgischen Branntweinverordnung war für den Import und Vertrieb ausländischen Branntweins eine in Belgien anerkannte Ursprungsbezeichnung erforderlich sowie eine amtliche Herkunftsbescheinigung des Ursprungslandes, also in diesem Falle des Vereinigten Königreiches (damals noch Mitglied der EU). Während zwar auf den Etiketten auf "Scotch" verwiesen wurde und auch eine Freigabe der französischen Zollbehörden vorlag, so fehlte es doch an einer formellen britischen Herstellungsbescheinigung. Im Vorabentscheidungsverfahren erkannte der EuGH, dass solche Herkunftsbescheinigungen für Direktimporteur:innen (also Personen aus Belgien oder Großbritannien) leichter zu beschaffen waren als für Indirektimporteur:innen (aus z.B. Frankreich). Hierdurch würde der Handel für diese deutlich erschwert. Da aus diesem Grund schon eine Diskriminierung vorlag, hätte der EuGH im konkreten Fall gar nicht auf den weiten Beschränkungsbegriff abstellen müssen. Er hat jedoch die Gelegenheit genutzt, um im Rahmen eines „obiter dictum“ klarzustellen, wie er den Begriff der „Maßnahme gleicher Wirkung“ verstanden wissen will: Jede Handelsregelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den gemeinschaftlichen Handelsverkehr mittelbar oder unmittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, ist als Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung anzusehen.“

Im E-Skateboard-Fall musst Du diskutieren, ob das Verbot auf Straßen ein E-Skateboard zu verwenden unmittelbar oder oder potentiell geeignet ist, den europäischen Binnenhandel zu behindern, indem durch dieses Verbot der deutsche Absatzmarkt für E-Skateboards quasi zusammenbricht und es sich damit um eine potentielle und mittelbare Behinderung des Binnenhandels handelt.

Die Dassonville-Formel bezweckt bewusst einen denkbar weiten Anwendungsbereich, sodass Du die Frage nach einer Beschränkung i.S.d. Dassonville-Formel fast immer bejahen kannst. Was bedeutet nun ein umfassendes Beschränkungsverbot? Das Unionsrecht verbietet nicht nur Regelungen, die andere Mitgliedstaaten diskriminieren, sondern jegliche Regelung, die sich irgendwie negativ auf den Binnenhandel auswirkt – selbst wenn Inländer:innen von ihr genauso betroffen sind.

Es bietet sich gleichwohl an, bereits an dieser Stelle kurz darzulegen, ob die fragliche Regelung nicht vielleicht sogar diskriminierend ist. Denn später auf Rechtfertigungsebene wird es darauf noch einmal ankommen. Denn eine Regelung, die den Binnenmarkt nicht nur unterschiedslos beeinträchtigt, sondern sogar die Angehörigen anderer Mitgliedstaaten diskriminiert, muss verschärften Rechtfertigungsanforderungen genügen.

2. Verkaufsmodalität

Nachdem als Folge der Dassonville-Formel nahezu jede staatliche Regelung, die in irgendeiner Form den Binnenhandel der EU betraf, als Maßnahme gleicher Wirkung gewertet werden konnte, sah sich der EuGH durch die wachsende Menge an Vorlagefragen gezwungen, den Tatbestand der Beschränkung wieder etwas einzuschränken. Er tat dies in Gestalt der Keck-Formel.

Keck-Formel: Die Anwendung nationaler Bestimmungen auf Erzeugnisse anderer Mitgliedstaaten, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten,

sind nicht geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten i.S.v. Dassonville zu behindern,

sofern die Bestimmungen für alle Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben

und sofern sie den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren.

Das erste entscheidende Kriterium dieser Formel ist die Frage, ob es sich bei der jeweiligen staatlichen Maßnahme um eine sog. Verkaufsmodalität handelt. Eine Verkaufsmodalität liegt dann vor, wenn eine nationale Regelung lediglich den Vertrieb eines Produktes und nicht das Produkt selbst regelt. Solche Verkaufsmodalitäten stellen vorbehaltlich der weiteren Tatbestandsmerkmale der Keck-Formel keine Beschränkungen dar. Ob eine nationale Regelung eine Beschränkung darstellt oder nicht, hängt also andersherum ausgedrückt davon ab, ob sie produktbezogen ist oder eine nicht produktbezogene Verkaufsmodalität darstellt. Nicht produktbezogen sind beispielsweise Aspekte der Preisgestaltung (Im klassischen Fall Keck und Mithouard24 ging es um das französische Verbot von Dumping-Preisen). Des Weiteren können z.B. Regelungen über die Verkaufszeiten reine Verkaufsmodalitäten und damit keine Beschränkungen sein, z.B. das in Deutschland geltende Sonntagsverkaufsverbot.

Hat eine Regelung hingegen Einfluss auf die Gestaltung eines Produkts, dann handelt es sich immer um eine Beschränkung, da dann der Hersteller dieses Produkts ggf. zu einer kostenintensiven Produktmodifizierung gezwungen wäre. So sah z.B. eine belgische Regelung vor, dass Margarine nur in Würfelform und nicht in den in Deutschland üblichen Deckelschalen verkauft werden dürfe.25 Ein hypothetischer deutscher Margarineproduzent müsste also sein Produkt auspacken und neu verpacken, was Kosten verursacht und den Marktzugang zum belgischen Markt damit behindert.

Das Verbot, Werbung an Minderjährige zu adressieren, besteht unabhängig von der Gestaltung des Produktes und ist somit zunächst eine reine Verkaufsmodalität. Wäre es hingegen verboten, Zeitschriften zur Absatzförderung Spielzeug oder Spielzeugteile beizufügen, so läge eine produktbezogene Regelung, mithin eine Beschränkung vor.

Eine Rückausnahme konstruierte der EuGH lediglich für solche Verkaufsmodalitäten, die eine offen oder versteckt diskriminierende Wirkung haben.

3. Diskriminierende Maßnahme

Eine Diskriminierung ist nach der Lebkuchenformel26 eine einseitige Belastung, die zur Verteuerung eingeführter Waren führt und nicht für gleichartige einheimische Waren gilt. Natürlich ist auch die schärfste Form des Handelshemmnisses, also die gänzliche oder teilweise Untersagung der Einfuhr, Ausfuhr oder Durchfuhr, eine Diskriminierung.27 Wird die Einfuhr verboten, können nur noch inländische Produkte abgesetzt werden. Andere Marktteilnehmende aus anderen Mitgliedstaaten werden diskriminiert.

Eine Diskriminierung ist eine einseitige Belastung, die zur Verteuerung eingeführter Waren führt und nicht für gleichartige einheimische Waren gilt, sowie jede gänzliche oder teilweise Untersagung der Einfuhr, Ausfuhr oder Durchfuhr.

Für die später zu prüfende Rechtfertigung ist es wichtig, dass Du nicht nur danach differenzierst, ob eine Maßnahme diskriminierend wirkt, sondern auch, ob die Diskriminierung offen oder verdeckt erfolgt. Eine offene Diskriminierung liegt vor, wenn eine Regelung an die Staatsangehörigkeit oder Staatszugehörigkeit anknüpft. Eine verdeckte Diskriminierung wirkt zwar auf den ersten Blick unterschiedslos, benachteiligt die Angehörigen anderer Mitgliedstaaten aber faktisch bzw. mittelbar stärker.

Beispiel:

In Frankreich destillierter Schnaps stammt ganz überwiegend aus Obst- und Traubenwein, der zu hochprozentigem Schnaps destilliert wird. In geringerem Umfang wird dort auch Wacholder destilliert. Kornbranntwein (also destillierter Weizen oder Roggen) wird in Frankreich - anders als in Deutschland oder Schottland - kaum produziert. Frankreich entschloss sich daher, die verschiedenen Schnapssorten unterschiedlich zu besteuern. Während auf Weingeist aus Trauben und Obst keine Erzeugerabgabe erhoben wurde, wurde Wacholderschnaps gering besteuert. Kornbranntwein, wie Whiskey, Korn oder Wodka wurde sehr hoch besteuert, nämlich etwa mit dem Dreifachen des Steuersatzes für Wacholderschnaps. Obwohl theoretisch auch französische Brennereien von der hohen Kornbranntweinabgabe betroffen wären, handelt es sich um eine indirekte Diskriminierung. Diese ist indirekt, da sie faktisch auf die Benachteiligung ausländischer Konkurrenz abzielt.28

Wie eine vermeintlich unterschiedslose Regelung eine diskriminierende Wirkung entfalten kann, verdeutlicht auch das folgende Beispiel.

Beispiel De Agostini:29

In den 90er Jahren erschien europaweit wöchentlich die Kinderzeitschrift „Dinosaurier“ mit kindgerecht aufbereiteten paläontologischen Informationen nebst jeweils einem Knochen eines im Dunkeln leuchtenden T-Rex-Skeletts in jeder Ausgabe. Nach dem regelmäßigen Erwerb jeder Ausgabe über mehrere Wochen konnten sich die jungen Leser:innen ein komplettes Skelett zusammenbauen. Kinder im Grundschulalter waren versessen auf die Zeitschrift und das im Dunkeln leuchtende Skelett.30 Hersteller und Herausgeber dieser Zeitschrift war der Verlag De Agostini. Dieser vermarktete die Zeitschrift unter anderem auch durch TV-Werbespots, welche vorrangig auf die Zielgruppe der unter 12-jährigen ausgerichtet waren und z.B. auch in Schweden ausgestrahlt wurden, hier allerdings nur durch den Sender TV3, welcher via Satellit aus dem Vereinigten Königreich (damals noch EU) sendete. Schweden hatte allerdings TV-Werbung für unter 12-jährige verboten, wogegen sich De Agostini gerichtlich wehrte. Das zuständige Gericht legte die Frage dem EuGH zur Vorabentscheidung vor.

De Agostini brachte vor, dass die TV-Werbung für den Verlag die einzig wirksame Form der Absatzförderung sei, um den schwedischen Markt zu erschließen. Andere Werbemittel um Kinder und Eltern in Schweden zu erreichen, stünden dem Verlag nicht zur Verfügung. Für schwedische Anbieter von Kinderzeitschriften sei der Marktzugang deutlich leichter, da diese auf andere Werbeträger ausweichen könnten. Der EuGH erkannte, dass, wenn die vorgetragenen Tatsachen zutreffen, es sich hierbei um eine versteckte Diskriminierung handelt.

Warum musste De Agostini überhaupt eine versteckte Diskriminierung vortragen, wenn nach der Dassonville-Formel doch jedwedes Handelshemmnis als Beschränkung ausgereicht hätte? Die Antwort liegt in der Keck-Rechtsprechung des EuGH:

Das Kinder-Werbeverbot als Verkaufsmodalität stellt nämlich nur dann eine Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit dar, wenn es diskriminierend wirkt.

Die Abgrenzung kann im Einzelfall schwierig sein. Wie ist es etwa zu bewerten, wenn auf einer Verpackung steht: "Jetzt 20% mehr Inhalt", die Aufmachung der Verpackung aber einen deutlich größeren Inhaltszugewinn suggeriert, was dazu führt, dass entsprechende Verpackungen aus Gründen des Verbraucherschutzes verboten werden?31 Das entscheidende Kriterium ist der Marktzugang. Regelungen, die den Marktzugang behindern (Marktzugangshemmnisse) sind Beschränkungen, während Regelungen, die nur das "Wie" der Marktteilnahme regeln, bloße Verkaufsmodalitäten sind, vorausgesetzt, dass sie alle Marktteilnehmer:innen in gleichem Maße betreffen.

Die alte Keck-Formel ist etwas verwirrend aufgebaut, indem sie von der weiten Dassonville-Formel eine Ausnahme schafft (Verkaufsmodalität) und von dieser dann wieder eine Rückausnahme (Diskriminierung). Übersichtlicher wird es, wenn Du die Keck-Formel von hinten prüfst. Du fragst erst, ob eine Diskriminierung vorliegt und nur wenn Du dies ablehnst, kommt es noch auf die schwierige Abgrenzung zwischen Verkaufsmodalitäten und produktbezogenen Regelungen an.

Merke: Fragen Dich zuerst, ob eine Maßnahme diskriminierend ist oder Angehörige aller Mitgliedstaaten gleichermaßen betrifft. Ist sie diskriminierend, liegt in jedem Fall eine Beschränkung vor. Ist sie nicht diskriminierend, dann liegt nach der Keck-Formel eine Beschränkung nur vor, wenn die Maßnahme produktbezogen ist.

4. Erweiterung der Keck-Formel auf Verwendungsregelung

Der Ausgangsfall lässt sich mit guten Argumenten als eine produktbezogene Regelung verstehen, vorausgesetzt es ist möglich, durch einen Haltegriff ein E-Skateboard in einen Roller zu verwandeln. Lebensnäher ist es indes, von zwei unterschiedlichen Produkten auszugehen. Dann stellt das Verbot, E-Skateboards im öffentlichen Straßenraum zu benutzen, ein sog. Verwendungsverbot dar.

In vergleichbaren Fällen versuchten die Mitgliedstaaten ihre nationalen Regelungen durch einen Verweis auf die Keck-Rechtsprechung zu legitimieren, da einem Verwendungsverbot der Produktbezug fehle.

Beispiel Mickelsson-Roos:32

Schweden untersagte per Gesetz den Betrieb von Jet-Skis auf schwedischen Seen, sodass faktisch in ganz Schweden der Betrieb von Jet-Skis verboten war. Hätte Schweden lediglich den Betrieb von Jet-Skis mit mehr als 200 PS verboten, also von den Herstellern verlangt, stärker motorisierte Jet-Skis technisch zu drosseln, so würde es sich unzweifelhaft um eine produktbezogene Regelung handeln, da Hersteller dann ihr Produkt eigens für den schwedischen Markt umrüsten müssten. Ein Verwendungsverbot nur von stark motorisierten Jet-Skis wäre also in jedem Falle eine Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit. Dementsprechend muss eine weitergehende Regelung, welche die Verwendung aller Jet-Skis verbietet, also erst recht eine Beschränkung sein, da sie den Marktzugang viel stärker behindert als eine produktbezogene Regelung.

Der EuGH erinnerte sich dementsprechend des Schutzzwecks der Keck-Rechtsprechung, welche allein Marktzugangshindernisse von solchen Regelungen unterscheiden sollte, die lediglich den Vertrieb, also das „Wie“ auf dem Markt regeln. Das Kriterium des Marktzuganges soll auch entscheidend für die Frage sein, ob es sich bei einer Regelung um eine Beschränkung handelt oder nicht. Auf den Produktbezug kommt es dann konkret gar nicht mehr an.

„Hierzu ist festzustellen, dass ein Verbot der Verwendung eines Erzeugnisses im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erheblichen Einfluss auf das Verhalten der Verbraucher hat, das sich wiederum auf den Zugang des Erzeugnisses zum Markt des Mitgliedstaats auswirkt.“33

Der EuGH hat in mehreren Urteilen, in denen die Annahme einer Verkaufsmodalität nicht abwegig wäre, die Keck-Formel nicht einmal mehr angesprochen. So sah er sowohl im schwedischen Verwendungsverbot von Jet-Skis34 als auch im spanischen Verbot des selbstständigen Direktimportes ausländischer Tabakwaren durch Einzelhändler35 unkommentiert eine Maßnahme gleicher Wirkung, obwohl die jeweiligen Maßnahmen keinen Produktbezug aufwiesen. Das bedeutet indes nicht, dass der EuGH durch die Schaffung dieser neuen Kategorie die Keck-Formel aufgegeben hätte.36 Er wendet Sie dort, wo die Abgrenzung zwischen produktbezogenen Regelungen und Verkaufsmodalitäten sachdienlich ist, weiterhin an. Die Nichtanwendung der Keck-Formel ist nur dann geboten, wenn die Differenzierung nach Verkaufs- oder Produktmodalitäten nicht oder nur schwer möglich ist. Dann solltest Du entweder auf die Marktzugangsbehinderung als eigene Kategorie abstellen,37 oder teleologisch argumentieren, dass auch der Keck-Formel seit jeher der Gedanke des Marktzugangshindernisses zugrunde lag und dieses daher als Differenzierungskriterium heranzuziehen ist.

5. Drei-Stufen-Formel

In einer Reihe von Urteilen arbeitet der EuGH nun mit einer neuen Drei-Stufen-Formel, welche die klassischen Beschränkungskategorien um das „sonstige Marktzugangshindernis“ ergänzt.

Nach dieser wird eine Maßnahme gleicher Wirkung folgendermaßen definiert:38

Als "Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen" im Sinne des Art. 34 AEUV sind diejenigen Maßnahmen eines Mitgliedstaats anzusehen, mit denen bezweckt oder bewirkt wird, Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten weniger günstig zu behandeln, sowie Hemmnisse für den freien Warenverkehr, die sich in Ermangelung einer Harmonisierung der Rechtsvorschriften daraus ergeben, dass Waren aus anderen Mitgliedstaaten, die dort rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht worden sind, bestimmten Vorschriften entsprechen müssen, selbst dann, wenn diese Vorschriften unterschiedslos für alle Erzeugnisse gelten. Ebenfalls unter diesen Begriff fällt jede sonstige Maßnahme, die den Zugang zum Markt eines Mitgliedstaats für Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten behindert.

Wenn Du genau hinsiehst, wirst Du bemerken, dass diese neue drei-Stufen-Formel gar nicht so neu ist, sondern lediglich die Formeln Dassonville, Keck und die Verwendungsverbot-Rechtsprechung in einem „Prüfungsschema“ zusammenfasst. Dies ermöglicht Dir im Klausuraufbau die verschiedenen Prüfungen miteinander zu verschränken.

Stufe 1 - Diskriminierung? Zunächst subsumierst Du unter die Frage, ob es sich um eine Diskriminierung handelt oder nicht. Handelt es sich nicht um eine Diskriminierung argumentierst Du unter Verweis auf die Dassonville-Formel, dass nicht nur Diskriminierungen Beschränkungen darstellen, sondern alle Maßnahmen, die geeignet sind, den innergemeinschaftlichen Handel tatsächlich oder potentiell, mittelbar oder unmittelbar zu behindern.

Stufe 2 - Produktbezug? Anschließend ziehst Du aus der Keck-Formel den Umkehrschluss, dass Maßnahmen, die an bestimmte Eigenschaften des Produktes anknüpfen, immer Beschränkungen darstellen. Indem nämlich Maßnahmen, die für alle Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben und nur den Absatz berühren, üblicherweise keine Beschränkungen sind, lässt sich folgern, dass Maßnahmen, die entweder diskriminieren oder aber unmittelbar an Eigenschaften des Produkts anknüpfen, in jedem Falle Beschränkungen sind.

Stufe 3 - sonstiges Marktzugangshindernis? Sollte die von Dir geprüfte Maßnahme weder eine Diskriminierung noch einen Produktbezug enthalten, argumentierst Du nun in einem dritten Schritt (3) mit dem Telos des Abbaus von Marktzugangshindernissen. Der Keck-Formel liegt nämlich der teleologische Gedanke zugrunde, dass produktbezogene Regelungen und solche die diskriminieren üblicherweise den Marktzugang behindern, während bloße Verkaufsmodalitäten dies nicht tun, sondern lediglich das „Wie“ der Marktteilnahme regeln. Handelt es sich um eine Verkaufsmodalität, die nicht das „Ob“ des Marktzugangs, sondern nur das „Wie“ betrifft, so liegt keine Beschränkung vor. Handelt es sich hingegen um ein sonstiges Marktzugangshindernis, so bejahst Du das Vorliegen einer Beschränkung.

Hast Du es mit einer Diskriminierung oder einer produktbezogenen Regelung zu tun, dann brauchst Du auf die 3-Stufen-Systematik nicht einzugehen. Es genügt dann, dass Du mit Dassonville und Keck arbeitest, da die Drei-Stufen-Formel regelmäßig nur für Verwendungsregelungen, also Maßnahmen auf der dritten Stufe, relevant wird.

Wenn das jetzt verwirrend war, lehn Dich zurück und überlege noch mal teleologisch vom Ergebnis her: Es geht der EU darum, den Mitgliedstaaten Marktzugangshindernisse (das “Ob”) zu verbieten, Marktverhaltensregeln (das “Wie”) aber zu erlauben. Sobald eine vermeintliche Verhaltensregelung diskriminiert, geht sie aber über das “Wie” hinaus und behindert in Wahrheit den Marktzugang. In Deinem Kopf muss also als Leitstern stets die Frage gestellt werden, ob ein Marktzugangshindernis vorliegt.

IV. Rechtfertigung

Wie wir eingangs gesehen haben, kann es manchmal aus verschiedenen Gründen sinnvoll sein, in den freien Markt einzugreifen, insbesondere in Fällen des Marktversagens, wenn also die “unsichtbare Hand des Marktes” nicht zu optimalen Ergebnissen führt. Beispielsweise muss das Informationsdefizit der Verbraucher:innen ausgeglichen oder Externalitäten zu Lasten der Umwelt bekämpft werden. Durch die Festsetzung von produktbezogenen Regelungen kann einem “Race to the Bottom” hinsichtlich der Qualität begegnet werden.

Wie Du bereits aus dem nationalen Verfassungsrecht weißt, ist ein Rechtseingriff dann nicht rechtswidrig, wenn er durch einen legitimen Zweck gerechtfertigt werden kann und der Eingriff zur Erreichung des Zwecks verhältnismäßig ist.

Ganz ähnlich verhält es sich im Unionsrecht. Im Falle der Warenverkehrsfreiheit nennt der Art. 36 AEUV eine (nicht abschließende) Liste von legitimen Zwecken, die daher auch als geschriebene Rechtfertigungsgründe bezeichnet werden. Diese sind sogar geeignet, offene Diskriminierungen zu rechtfertigen, wenn sie in verhältnismäßiger Art und Weise angewandt werden. Unterschiedslos anwendbare Maßnahmen oder mittelbare, versteckte Diskriminierungen, also solche, die sowohl für inländische als auch für andere Marktteilnehmer der Union gelten, können über die geschriebenen Gründe des Art. 36 AEUV hinaus auch durch sonstige sog. zwingende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt sein (Cassis-Formel, bei anderen Grundfreiheiten: Gebhard-Formel). Ein „zwingender Grund des Allgemeinwohls“ im Unionsrecht ist nichts anderes als ein „legitimer Zweck“ im Verfassungsrecht.

1. Schranken

a) Geschriebene Rechtfertigungsgründe

Art. 36 AEUV zählt folgende geschriebene Rechtfertigungsgründe auf:

  • Öffentliche Sicherheit

  • Öffentliche Ordnung

  • Öffentliche Sittlichkeit

  • Gesundheitsschutz und Schutz des Lebens von Menschen, Tieren oder Pflanzen

  • Schutz nationalen Kulturguts

  • Schutz des gewerblichen oder kommerziellen Eigentums

Die Auslegung dieser Rechtfertigungsgründe, also z.B. die Frage, was gegen die öffentliche Sittlichkeit verstößt, obliegt grundsätzlich den Mitgliedstaaten. Diese können also an die Frage, was unsittlich ist, ihre eigenen Maßstäbe anlegen, solange sie hierbei nicht diskriminieren. Dem EuGH verbleibt allerdings aufgrund der Art. 36 S. 2 AEUV normierten Schranken-Schranken des Diskriminierungsverbots und der Verhältnismäßigkeit eine Prüfungskompetenz, die vor allem in Bezug auf die unbestimmten Begriffe der öffentlichen Sicherheit, Ordnung und Sittlichkeit relevant ist. Du hast Eingangs gelernt, dass der Freihandel im Rahmen des Binnenmarkts für das Funktionieren der EU von überragender Bedeutung ist. Vor diesem Hintergrund ist es logisch, dass Gründe, die zur Einschränkung dieser Marktfreiheit herangezogen werden sollen, möglichst eng auszulegen sind.

Beachte dabei, dass insbesondere die Begriffe der „öffentlichen Sicherheit“ und der „öffentlichen Ordnung“ restriktiver ausgelegt werden, als Du dies aus dem deutschen Polizei- und Ordnungsrecht kennst. Es handelt sich um unionsautonome Begriffsbestimmungen, die der EuGH wie folgt definiert hat:

Die „öffentliche Sicherheit“ umfasst die wesentlichen Interessen des Staates, wie die Aufrechterhaltung grundlegender öffentlicher Dienstleistungen, oder die Funktionsfähigkeit staatlicher Einrichtungen nach innen oder nach außen.39

Unter „öffentlicher Ordnung“ werden die hoheitlichen Grundregeln, die die wesentlichen Interessen des Staates berühren, zusammengefasst.40

Unter der „öffentlichen Sittlichkeit“ versteht der EuGH den Inbegriff der Moralvorstellungen einer bestimmten Gesellschaft zu einer bestimmten Zeit.41

b) Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe (Cassis-Formel)

In seinem Urteil zum Fall Cassis de Dijon42 ergänzte der EuGH den Katalog der geschriebenen Rechtfertigungsgründe durch eine weite Rechtfertigungsformel, die sog. Cassis-de-Dijon-Formel.

Beispiel Cassis de Dijon:

Deutschland untersagte den Verkauf des französischen Johannisbeerlikörs „Cassis de Dijon“ (Alkoholgehalt zwischen 15 und 20%) aufgrund von § 100 Abs. 2 Branntweinmonopolgesetz, welcher einen höheren Mindestalkoholgehalt vorsah (Alkoholgehalt von mindestens 32%). Im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens stellte der EuGH einen Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit fest. Die Bundesrepublik Deutschland hatte eingewandt, dass der Verbraucherschutz gebiete, den deutschen Bürger:innen vor niedrigprozentigem Alkohol zu schützen, da ohne das Branntweinmonopolgesetz ein “Race to the Bottom” drohe, an dessen Ende sich nur noch Getränke ohne oder mit wenig Alkohol am Markt durchsetzen könnten:

„Die Regierung der Bundesrepublik Deutschland, die in diesem Verfahren Erklärungen abgegeben hat, bringt mehrere Gesichtspunkte zur Rechtfertigung der Bestimmungen über den Mindestweingeistgehalt von alkoholischen Getränken vor, die sich einerseits auf den Schutz der öffentlichen Gesundheit, andererseits auf den Schutz der Verbraucher vor unlauterem Wettbewerb beziehen.

Was den Schutz der öffentlichen Gesundheit anbelangt, legt die deutsche Regierung dar, die Festsetzung eines Mindestweingeistgehaltes im nationalen Recht solle die Überschwemmung des nationalen Marktes mit alkoholischen Getränken, insbesondere mit solchen mäßigen Weingeistgehalts verhindern,

[…]

Die deutsche Regierung trägt weiter vor, die Festsetzung eines Mindestweingeistgehalts bei bestimmten Likören solle den Verbraucher vor unlauterem Wettbewerb der Hersteller oder Händler alkoholischer Getränke schützen. Diese Argumentation stützt sich darauf, daß eine Verringerung des Alkoholgehalts bei bestimmten Getränken diesen einen Wettbewerbsvorteil gegenüber Getränken mit höherem Alkoholgehalt verschaffen würde, da Weingeist aufgrund seiner erheblichen Abgabenbelastung bei weitem der teuerste Bestandteil der Getränke sei. Wollte man ferner alkoholische Erzeugnisse zum freien Verkehr zulassen, wenn sie hinsichtlich ihres Weingeistgehaltes nur den Bestimmungen des Herstellungslandes entsprächen, so hätte dies, wie die deutsche Regierung meint, zur Folge, daß sich in der Gemeinschaft als gemeinsamer Standard der niedrigste in irgendeinem Mitgliedstaat zulässige Weingeistgehalt durchsetzen würde, ja daß sogar alle einschlägigen Bestimmungen hinfällig würden, da die Regelung mehrerer Mitgliedstaaten überhaupt keinen Mindestweingeistgehalt kenne.“

Die aus dem Urteil entwickelte Cassis-Formel stellt weitere Rechtfertigungsgründe dar, die allerdings nur solche Maßnahmen zu rechtfertigen vermögen, die sich allein auf das Produkt beziehen und Marktteilnehmer:innen anderer Mitgliedstaaten nicht offen diskriminieren.

Cassis-Formel: Hemmnisse für den Binnenhandel der Gemeinschaft, die sich aus den Unterschieden der nationalen Regelungen ergeben, müssen hingenommen werden, soweit diese Bestimmungen notwendig sind, um zwingenden Erfordernissen gerecht zu werden, insbesondere den Erfordernissen einer wirksamen steuerlichen Kontrolle, des Schutzes der öffentlichen Gesundheit, der Lauterkeit des Handelsverkehrs und des Verbraucherschutzes.

Offene Diskriminierungen können nach dem Wortlaut der Cassis-Formel nur durch die geschriebenen Gründe aus Art. 36 AEUV gerechtfertigt werden. In Bezug auf verdeckt diskriminierende Maßnahmen ist die Rechtsprechung des EuGHs ihrem Wortlaut nach nicht immer ganz eindeutig. So lässt sich seit dem De Agostini-Urteil eine Tendenz beobachten, wonach der EuGH die Cassis-Formel auch auf solche Maßnahmen anwendet, die nur verdeckt diskriminierend wirken,43 z.B. im Bereich der Entsorgungswirtschaft.44 Da unterschiedlich angewandte Maßnahmen den Handelsverkehr innerhalb der Union einschneidender beeinträchtigen als unterschiedslos anwendbare, produktbezogene Maßnahmen, können offene Diskriminierungen nur unter den restriktiven Voraussetzungen des Art. 36 AEUV gerechtfertigt werden.45 Die produktbezogenen, weniger einschneidenden Maßnahmen und Verwendungsverbote lassen sich dagegen auch durch weitere legitime Ziele i.S.d. Cassis-Formel rechtfertigen.

c) Grundrechte

Zu den ungeschriebenen Rechtfertigungsgründen gehören z.B. auch die Grundrechte. Eine Autobahnblockade aufgrund einer Demonstration stellt grundsätzlich eine Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit dar, da sie den innergemeinschaftlichen Handel i.S.d. Dassonville-Formel behindert. Allerdings ist es möglich, eine solche Meinungskundgabe durch das Grundrecht auf Meinungs- und Versammlungsfreiheit zu rechtfertigen, vorausgesetzt, die Verhältnismäßigkeit bleibt gewahrt.46

2. Verhältnismäßigkeit

Beachte: Auch im Europarecht prüfst Du die Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit. Obwohl der EuGH diese Prüfung zweistufig aufbaut, steckt in ihrem Kern der klassische dreistufige Aufbau, den Du auch aus dem Verfassungsrecht kennst. Daher empfehlen wir folgende Überschriften:

1. Geeignetheit

2. Erforderlichkeit / Angemessenheit

Auch bei zwingenden Erfordernissen des Allgemeininteresses i.S.d. Cassis-Formel erfolgt eine Verhältnismäßigkeitsprüfung, nach der eine Maßnahme schon dann unverhältnismäßig ist, wenn sie sich zur Zweckerreichung nicht eignet.

Beispiel Congate:47

Im Fall hatte Großbritannien den Import von „anstößigen“ und „unsittlichen“ Gütern (Sex-Puppen) verboten und sich dabei auf die „öffentliche Sittlichkeit“ berufen. Der EuGH kassierte die Maßnahme, da in Großbritannien gleichartige inländische Sex-Puppen nicht verboten, sondern erhältlich waren. Damit war die Maßnahme schon nicht geeignet (da nicht kohärent), das gewünschte Ziel zu erreichen.

Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung überprüfst Du weiterhin, ob die gewählte Maßnahme mit Blick auf das verfolgte Ziel erforderlich und angemessen ist. Erforderlich ist eine Maßnahme dann, wenn keine Maßnahme denkbar ist, die dem Marktversagen ebenso effektiv begegnet ohne derart einschneidend in den Binnenmarkt einzugreifen.

Beispiel Reinheitsgebot:48

Aufgrund des alten deutschen „Reinheitsgebots“ für Bier von 1516 war es in Deutschland verboten, ein Getränk als „Bier“ zu bezeichnen, welches mehr als nur Wasser, Gerstenmalz, Hefe und Hopfen enthielt. Wollte eine europäische Brauerei ihr Produkt in Deutschland auf den Markt bringen, musste sie entweder die Zutaten verändern oder aber einen anderen Produktnamen wählen. Auch hier hielt Deutschland das Verbot aus Gründen des Verbraucherschutzes für erforderlich, da Verbraucher:innen aufgrund des Alters des Reinheitsgebots eine konkrete Vorstellung von Bier hätten und durch andere Produkte in die Irre geführt werden könnten. Der deutsche Staat wollte damit insbesondere verhindern, dass minderwertige Produkte, die z.B. mit Maismalz oder Kirschsaft „gepanscht“ wurden, auf den deutschen Markt drängen und hierdurch die deutsche Brautradition gefährden. Diesen Rechtfertigungsversuch ließ der EuGH an der Erforderlichkeit scheitern. Eine Kennzeichnungspflicht stelle gegenüber einem Verbot ein milderes Mittel dar.

Im Rahmen der Angemessenheitsprüfung (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) führst Du eine Güterabwägung durch. Justitia hält in Ihrer Hand eine Waage als Symbol der Gerechtigkeit. Hieran wird deutlich, welchen Stellenwert die Güterabwägung in der juristischen Argumentation hat.

In ihre Waagschalen kann Justitia im Verfassungsrecht z.B. kollidierende Grundrechte werfen, etwa wenn des einen Meinungsfreiheit mit der persönlichen Ehre eines anderen kollidiert (Beleidigung).

Im Unionsrecht gehört in eine Waagschale zwingend die effektive Verwirklichung des freien Binnenmarktes. Nur wenn andere Güter dieses überragende Ziel der EU im konkreten Fall überwiegen, kann eine Beschränkung der Marktfreiheiten gerechtfertigt werden.

Die Abwägung solltest Du stets unterteilen in

  • Abstrakte Gewichtung

  • Konkrete Gewichtung

  • Kumulative Gewichtung

Auf der abstrakten Ebene fragst Du, ob das verfolgte Ziel wirklich ebenso wichtig ist, wie die effektive Wirksamkeit (effet utile) des Binnenmarktes. Sodann beziehst Du die Auswirkungen der konkreten Maßnahme auf den Binnenmarkt in ihre Erwägungen mit ein. Das Verbot, ein bestimmtes Produkt in einem Mitgliedstaat zu verkaufen, greift sehr stark in die Warenverkehrsfreiheit ein. Das Gebot, das Etikett dieses Produktes mit bestimmten Hinweisen in der Landessprache zu versehen, stellt demgegenüber nur eine verhältnismäßig geringfügige Beschränkung dar. Schließlich musst Du berücksichtigen, dass viele kleine Eingriffe in der Summe zu einer erheblichen Belastung für den freien Fluss der Güter führen können.

Beispiel Französische Bauern:49

1986 trat Spanien der EU bei, woraufhin insbesondere spanische Agrarerzeugnisse vom Binnenmarkt profitierten. Dem hierdurch entstehenden Überangebot und damit einhergehenden Preisverfall fühlten sich französische Landwirt:innen nicht mehr gewachsen. Sie organisierten sich und veranlassten koordinierte Maßnahmen: Spanischen LKW wurde auf den französischen Straßen aufgelauert, die Fahrer:innen bedroht und die Ladung gewaltsam von der Ladefläche gezerrt und vernichtet. Außerdem wurden Groß- und Einzelhändler:innen erpresst, nur noch französische Lebensmittel ins Sortiment zu nehmen bzw. Mindestpreise zu verlangen. Später erstreckten sich die Aktionen auch auf belgische, italienische und dänische LKW. Die französischen Behörden gingen gegen die Proteste nur halbherzig vor. Der Landwirtschaftsminister erklärte, die Taten zwar zu missbilligen, er beabsichtige aber nicht, hiergegen Ordnungskräfte einzusetzen.

Als Ausdruck der grundrechtlich geschützten Meinungsfreiheit stellen Proteste einen Grund dar, welcher eine Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit als ungeschriebener Rechtfertigungsgrund zu rechtfertigen vermag. Vereinzelte Proteste dürften auch noch kein Vertragsverletzungsverfahren rechtfertigen. Allerdings kumulierten die zahlreichen Einzelaktionen zwischen 1993 und 1995 in Summe derart, dass die Versäumnisse der Ordnungsbehörden, den freien Warenverkehr sicherzustellen, nicht mehr angemessen waren und Frankreich vom EuGH verurteilt worden ist.

Du hast nun am Beispiel der Warenverkehrsfreiheit einen Einblick in die Prüfung einer Grundfreiheitsbeschränkung bekommen. Zwischen den verschiedenen Grundfreiheiten besteht ein weitgehender Gleichlauf, sodass wir uns im Folgenden bei der Behandlung der Arbeitnehmerfreizügigkeit auf die wesentlichen Unterschiede konzentrieren können.

D. Arbeitnehmerfreizügigkeit

Fall - Clean Car50

Der Betreiber von Autowaschanlagen „Clean Car“ beantragt in Wien die gewerberechtliche Zulassung. Diese wird ihr mit dem Argument verweigert, der Geschäftsführer der Gesellschaft habe seinen ständigen Wohnsitz in Deutschland, wohingegen nach österreichischem Recht ein Geschäftsführer seinen Wohnsitz innerhalb Österreichs haben müsse. Ist die österreichische Rechtslage mit Unionsrecht vereinbar?

I. Anwendungsbereich

1. Vorrangige Harmonisierung

Auch im Falle der Arbeitnehmerfreizügigkeit geht lex specialis vor lex generalis. Suche also vor einer Prüfung der Grundfreiheit stets nach evtl. relevanten Normen des Sekundärrechts. In einer Klausur dürften diese abgedruckt werden, sofern sie für die Lösung relevant sind.

Insbesondere die Arbeitnehmerfreizügigkeit ist durch eine Vielzahl an Richtlinien und Verordnungen näher ausgestaltet worden, um ein hohes Schutzniveau der Arbeitnehmer:innen in ganz Europa zu erreichen. Erinnere Dich: Marktmacht stellt einen Fall von Marktversagen dar. Die:der gegenüber den Arbeitgebenden schwächere Arbeitnehmende bedarf daher besonderen gesetzlichen Schutzes, um dieses Ungleichgewicht auszugleichen.

Die betreffenden Richtlinien und Verordnungen enthalten u.a. Regelungen hinsichtlich der Mitgliedschaft in Gewerkschaften oder der Anerkennung ausländischer Berufsabschlüsse. Solche sekundären Regelungen sind als leges specialis vorrangig zu prüfen, sofern sie einschlägig sind.

2. Persönliche Anwendungsbereich

In den personellen Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit fallen alle Arbeitnehmer:innen. Der Begriff ist autonom weit auszulegen, d.h. ein nationaler Arbeitnehmerbegriff kann hier nicht einfach übernommen werden. Was ein Arbeitnehmer im unionsrechtlichen Sinne ist, hat der EuGH im Urteil Lawrie-Blum definiert.51

Definition: „Arbeitnehmer“:

„Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht […] darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält.“

Mit Blick auf die Frage, wer sich als „Arbeitnehmer:in“ auf die Grundfreiheit berufen kann, ist der EuGH im Interesse einer weitestmöglichen Verwirklichung des Binnenmarktes sehr großzügig. So ist es bereits ausreichend, wenn das Arbeitsverhältnis von vornherein auf einen kurzen Zeitraum befristet war und im Anschluss nicht etwa eine Weiterbeschäftigung, sondern ein durch BaföG finanziertes Studium angestrebt wird.52 Besteht zwischen einer früheren Beschäftigung und dem gewählten Studienfach ein Zusammenhang, kann das Studium sogar als eine Art „Weiterbildung“ verstanden werden. Vor diesem Hintergrund stellt die Versagung einer BaföG-Förderung für EU-Bürger:innen, auch wenn diese während ihres Studiums keiner Beschäftigung nachgehen, eine Beeinträchtigung der Arbeitnehmerfreizügigkeit dar.53

Auch die Angehörigen von Arbeitnehmenden können aus der Arbeitnehmerfreizügigkeit eigene Rechte ableiten, z.B. wenn es um den Schulbesuch der Kinder geht. Dies folgt aus einer gem. Art. 8 EMRK (Achtung des Familienlebens) gebotenen teleologischen Erweiterung der Arbeitnehmerfreizügigkeit. Der abgeleitete Schutz der Familienangehörigen ist sogar unabhängig davon, ob diese selbst Unionsbürger:innen sind. Unabhängig von ihrer eigenen Nationalität haben die Angehörigen von EU-Arbeitnehmer:innen nämlich ein abgeleitetes Einreise- und Aufenthaltsrecht. Der Schutzzweck der Arbeitnehmerfreizügigkeit und das Ziel der Verwirklichung des Binnenmarktes gebieten es, dass Arbeitnehmende nicht durch Trennung von ihrer Familie an ihrer Freizügigkeit gehindert werden sollen.

Ebenso wird ein abgeleitetes Recht privaten Arbeitsvermittler:innen zugestanden.54 Auch hier liegt der Gedanke zugrunde, dass das Recht der Arbeitnehmenden nur dann seine volle Wirkung entfalten kann, wenn auch die Vermittler das Recht erhalten, den Arbeitnehmenden bei der Arbeitssuche im EU-Inland zu helfen.

Vor dem soeben beschriebenen Hintergrund kannst Du nun auch den Clean Car-Fall lösen. Allein der Wortlaut mag zu dem falschen Ergebnis verleiten, dass der Arbeitgeber kein Arbeitnehmer ist und deshalb nicht von der Arbeitnehmerfreizügigkeit profitiert. Logisch wäre ein solches Ergebnis indes nicht. Denke vom Ergebnis und frage Dich, ob das Recht eines (potentiellen) Arbeitnehmers auf Freizügigkeit wirksam ausgeübt werden kann, wenn es gleichzeitig den Arbeitgebern verwehrt wird, europäische Arbeitnehmer einzustellen. Würde es dem Arbeitgeber versagt, sich auch auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit zu berufen, dann würde der Arbeitnehmerschutz nahezu leerlaufen.

Zum einen verfügt häufig nur der Arbeitgeber über die (finanziellen) Mittel, die Rechte des Arbeitnehmers auch tatsächlich durchzusetzen, zum anderen ist es für die Beschäftigung eines Arbeitnehmers unerlässlich, dass die Zulassung eines Unternehmens nicht von der inländischen Staatsbürgerschaft seiner Mitarbeiter abhängt. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf diskriminierungsfreie Beschäftigung kann sich nur entfalten, wenn auch der Arbeitgeber das Recht hat, diskriminierungsfrei einzustellen.

3. Sachlicher Anwendungsbereich

Nach Art. 45 Abs. 3 lit. a)-d) AEUV umfasst der sachliche Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit das Recht, sich um angebotene Stellen zu bewerben, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und sich in einem Mitgliedstaat aufzuhalten, um dort nach den für diesen Staat geltenden Vorschriften eine Beschäftigung auszuüben. Außerdem enthält die Arbeitnehmerfreizügigkeit unter bestimmten Bedingungen auch ein Bleiberecht nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses im betreffenden Mitgliedstaat.

Schwierigkeiten kann u.U. die Abgrenzung zu anderen Freiheiten wie der Niederlassungs- oder Dienstleistungsfreiheit bereiten, je nachdem, ob in Deinem Klausursachverhalt eine selbstständige oder unselbstständige Tätigkeit ausgeübt wird.

4. Grenzüberschreitender Bezug

Anders als bei der Warenverkehrsfreiheit ist der grenzüberschreitende Anwendungsbereich nicht bereits bei einem hypothetischen Grenzübertritt eröffnet, sondern es bedarf eines tatsächlichen grenzüberschreitenden Bezugs.

Beispiel Steen:55

Volker Steen war seit 1973 als „Posthandwerker“ bei der Bundespost beschäftigt und bewarb sich im Jahre 1975 auf einen freiwerdenden Dienstposten, vor dessen Antritt ein zweijähriger Vorbereitungsdienst im Arbeitsverhältnis geleistet werden sollte. Mit Antritt dieses Vorbereitungsdienstes musste Herr Steen seine Bereitschaft bekunden, sich verbeamten zu lassen. Nach Bestehen der Prüfung widerrief er die Erklärung, weil das Angestelltenverhältnis gegenüber dem Beamtenverhältnis eine höhere Nettobesoldung versprach. Auf den in Aussicht gestellten Dienstposten verzichtete er hingegen nicht. Er argumentierte, dass aufgrund der Arbeitnehmerfreizügigkeit die Stelle grundsätzlich auch EU-Bürger:innen offenstehen müsse. Da eine Übernahme in das Beamtenverhältnis für diese allerdings ausgeschlossen sei, müsse auch ihm zwischen Arbeitendenstatus und Beamtenstatus ein Wahlrecht eingeräumt werden. Der EuGH urteilte indes:

„Nach ständiger Rechtsprechung […] sind die Vertragsbestimmungen über die Freizügigkeit nicht auf Betätigungen anwendbar, deren Elemente sämtlich nicht über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweisen. […] Auf die Vorlagefragen ist daher zu antworten, dass sich ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats, der niemals das Recht auf Freizügigkeit innerhalb der Gemeinschaft ausgeübt hat, im Hinblick auf eine rein internen Sachverhalt nicht auf die Artikel 7 und 48 EWG-Vertrag berufen kann.“

Der wichtigste Unterschied zwischen den personenbezogenen (denke auch an juristische Personen) Freiheiten, wie z.B. der Arbeitnehmerfreizügigkeit und den nichtpersonenbezogenen Freiheiten, wie z.B. der Warenverkehrsfreiheit besteht darin, dass für die nichtpersonenbezogenen Freiheiten ein hypothetisches grenzüberschreitendes Element ausreicht, wohingegen die personenbezogenen Freiheiten eines tatsächlichen Grenzübertritts bedürfen. Dies gilt natürlich nicht in objektiven Normüberprüfungsverfahren, wie dem Vertragsverletzungsverfahren.

5. Bereichsausnahme

Die Arbeitnehmerfreizügigkeit verfügt über eine geschriebene Bereichsausnahme für Beschäftigungsverhältnisse in der öffentlichen Verwaltung (Art. 45 Abs. 4 AEUV). Im Zuge der Aushandlung der Europäischen Verträge erachteten die Mitgliedstaaten es für erforderlich, dass bestimmten hoheitlichen Tätigkeiten ein besonderes Vertrauensverhältnis zu Grunde liege, welches nur durch das Band der Nationalität gewährt werden könne. So wurde etwa befürchtet, dass z.B. Soldat:innen in Gewissenskonflikte geraten könnten, wenn sie in einem anderen Mitgliedstaat dienten.

Überlege nun einmal selbst und denke wiederum vom Ergebnis: Lässt es sich heute noch rechtfertigen, dass eine französische Schulhausmeisterin an einer öffentlichen Schule weniger vertrauenswürdig ist als eine deutsche? Liegt einer Tätigkeit als Wissenschaftlicher Mitarbeiterin an einer öffentlich-rechtlichen Hochschule zwingend das „Band der Staatsangehörigkeit“ zugrunde? Muss ein Französischlehrer zwingend aus Deutschland kommen? Was würde Deiner Ansicht nach den Binnenmarkt eher fördern – eine enge oder eine weite Auslegung der Bereichsausnahme einer “Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung“.

Natürlich musst Du die Bereichsausnahme möglichst eng auslegen, um der Grundfreiheit einen maximalen Anwendungsbereich zu eröffnen. Das heißt, der Begriff „öffentliche Verwaltung“ muss teleologisch ganz eng auf jene Fälle begrenzt werden, in denen es tatsächlich auf das „besondere Band der Staatsangehörigkeit“ ankommt. Merke Dir: Ein teleologisches Denken vom Ergebnis her bringt Dich im Europarecht weiter als ein Kleben am Wortlaut.

Beispiel Lawrie-Blum:56

Die Britin Lawrie-Blum hatte in Freiburg im Breisgau ihr Lehramtsstudium absolviert und wollte nun – ebenfalls in Baden-Württemberg – als Lehramtsreferendarin zugelassen werden (zu einer Zeit als Großbritannien noch EU-Mitglied war). Ein Referendariatsplatz wurde ihr indes unter Verweis auf ihre britische Staatsangehörigkeit und die angestrebte Tätigkeit im öffentlichen Dienst verweigert. Das mit der Verpflichtungsklage befasste Bundesverwaltungsgericht legte dem EuGH die Frage vor, welcher entschied, dass dem Lehramtsreferendariat kein derartiges besonderes Vertrauensverhältnis zugrunde liege, welches den Ausschluss von EU-Bürger:innen rechtfertige. Der Wortlaut der Bereichsausnahme müsse somit im Sinne des Schutzzwecks der Arbeitnehmerfreizügigkeit teleologisch reduziert werden. Tätigkeiten der öffentlichen Verwaltung sind daher im Sinne von Art. 45 IV AEUV nur solche „Tätigkeiten, die eine unmittelbare oder mittelbare Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und an der Wahrnehmung solcher Aufgaben mit sich bringen, die auf Wahrung allgemein öffentlicher Belange gerichtet sind und deshalb ein Verhältnis von besonderer Verbundenheit, sowie der Gegenseitigkeit von Rechten und Pflichten voraussetzen, die dem Staatsangehörigkeitsband zugrunde liegen.“

Von einem entsprechend engen Vertrauensband wird etwa bei Tätigkeiten in der Justiz, der Polizei, dem Militär, der Steuerverwaltung sowie ab einer bestimmten Leitungsebene ausgegangen. Die Tätigkeit als Hausmeisterin, Lehrer oder Wissenschaftliche Mitarbeiterin fällt also nicht unter die Bereichsausnahme der “öffentlichen Verwaltung”. Der Begriff ist also nicht mit dem deutschen “öffentlichen Dienst” identisch.

Bereichsausnahme der „Öffentlichen Verwaltung“ erfasst nur:

Tätigkeiten, die eine unmittelbare oder mittelbare Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse mit sich bringen, die auf Wahrnehmung allgemein öffentlicher Belange gerichtet sind und deshalb ein Verhältnis von besonderer Verbundenheit sowie der Gegenseitigkeit von Rechten und Pflichten voraussetzen, die dem Staatsangehörigkeitsbande zugrunde liegen.

Der Weg über die schutzzweckkonforme Auslegung ermöglicht Dir zugleich eine dynamische Herangehensweise.

In den Anfängen der europäischen Einigung waren Nationalitäten noch viel stärker im Bewusstsein der Menschen verwurzelt, als dies heute der Fall ist. Es ist für uns kaum vorstellbar, dass vor wenigen Jahrzehnten noch Deutsche gegen Franzosen, Briten und Polen Krieg geführt haben, weil sie glaubten, diesen in irgendeiner Form überlegen zu sein. Unionsbürger:innen waren im Alltag der Menschen der 50er Jahre Exot:innen. Heute haben wir uns daran gewöhnt, einer Vielfalt von Sprachen und Kulturen zu begegnen. Dementsprechend dürften auch im öffentlichen Dienst die Befindlichkeiten gegenüber „Ausländer:innen“ abgenommen haben. Tätigkeiten, bei denen man vor einigen Jahrzehnten noch davon ausging, dass ihnen das besondere Band der Staatsangehörigkeit zugrunde liegen müsse, erscheinen heute deutlich offener.

Vor diesem Hintergrund der dynamischen europäischen Integration ist ein blindes Folgen alter EuGH-Urteile nicht angezeigt. Überlege daher stets neu und unter Anwendung Deines gesunden Menschenverstands, ob es plausibel erscheint, dass eine Tätigkeit nur durch Deutsche ausgeführt werden soll oder ob man auch diese dem Binnenmarkt öffnen könnte. Solltest Du dieses Examinatorium in zehn Jahren erneut aufschlagen, ist es vielleicht schon Normalität geworden, dass in der deutschen Bundeswehr auch französische Soldatinnen dienen.

II. Drittwirkung

Verglichen mit anderen Grundfreiheiten hat der EuGH im Bereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit eine sehr weitgehende Drittwirkung anerkannt. Während hinsichtlich aller Grundfreiheiten gilt, dass zumindest „intermediäre Gewalten“, also z.B. Beliehene, Sportverbände und Gewerkschaften unmittelbar an sie gebunden sind, verpflichtet die Arbeitnehmerfreizügigkeit sogar jegliche private Arbeitgebende.

Beispiel Angonese:57

Herr Angonese ist deutscher Muttersprachler mit italienischer Staatsangehörigkeit und einem Studienabschluss in Österreich. Nach Abschluss seines Studiums bewarb er sich als Bankangestellter bei einer Privatbank in Bozen (Italien). Die Bank verlangte für die Einstellung die in Südtirol übliche offizielle Zweisprachigkeitsbescheinigung (Deutsch/Italienisch). Diese wird nur in der Stadt Bozen erteilt und erfordert die Teilnahme an einem gleichfalls nur hier angebotenen Lehrgang mit Prüfung. Aufgrund der Kürze der Zeit war Herrn Angonese die mehrfache Reise nach Bozen und Teilnahme an den Prüfungen nicht möglich. Die Stelle wurde daraufhin anderweitig vergeben. Angonese verklagte daraufhin die private Bank auf Schadensersatz. Im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens entschied der EuGH, dass das Diskriminierungsverbot der Arbeitnehmer:innenfreizügigkeit auch gegenüber Privaten gilt und hier verletzt wurde. Für Bewerber:innen außerhalb von Bozen sei es nahezu unmöglich, dieses spezielle nur in Bozen erhältliche Zertifikat zu erlangen.

Wie Du siehst, werden auch die Einstellungsvoraussetzungen privater Arbeitgeber:innen an der Arbeitnehmerfreizügigkeit gemessen. Die aus der verfassungsrechtlichen Lüth-Rechtsprechung geläufige Brücke einer mittelbaren Drittwirkung, die durch die offenen Tatbestände und Wertungsklauseln auch ins Zivilrecht einfließt, brauchst Du bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht. Argumentativ bedienst Du Dich des Grundsatzes der effektiven Wirksamkeit (effet utile), wonach der Arbeitnehmer:innen freizügigkeit ihre Effektivität genommen würde, wenn private Arbeitgeber:innen hieran nicht gebunden wären.

III. Beschränkung

Der EuGH hat inzwischen alle Grundfreiheiten zu umfassenden Beschränkungsverboten ausgebaut. „Bestimmungen, die einen Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates daran hindern oder davon abhalten, sein Herkunftsland zu verlassen, um von der Freizügigkeit Gebrauch zu machen, stellen Beeinträchtigungen dieser Freiheit dar, auch wenn sie unabhängig von der Staatsangehörigkeit gelten.“58 Die Begriffe „Hindern“ und „Abhalten“ sind weit zu verstehen, denn die Vertragsbestimmungen über die Freizügigkeit sollen den Unionsangehörigen die Ausübung einer Tätigkeit im Unionsgebiet erleichtern. „Folglich stehen diese Bestimmungen und insbesondere Art. 45 AEUV jeder Maßnahme entgegen, die, auch wenn sie ohne Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit gilt, geeignet ist, die Ausübung der durch den Vertrag garantierten Grundfreiheiten durch die Unionsangehörigen zu behindern oder weniger attraktiv zu machen.“59 Mitunter folgt hieraus sogar ein Anspruch auf eine positive Kostenübernahme durch den Staat, z.B. vor dem Hintergrund, dass Reisekostenerstattungen von Rechtsreferendar:innen nicht auf Reisen innerhalb des Hoheitsgebietes beschränkt werden dürfen.60 Wenn Dich dieses weite Verständnis an die Dassonville-Formel erinnert, zeigt dies, dass Du den strukturellen Gleichlauf aller Grundfreiheiten verstanden hast.

Logischerweise müsste es demnach auch eine Rückausnahme im Sinne der Keck-Formel für „Verkaufsmodalitäten“, also solche Bestimmungen, die keine Marktzugangshindernisse beinhalten, geben. Im Bosman-Urteil61 brachten die Beklagten genau dies vor. Der EuGH konnte die Frage einer Übertragung der Keck-Rechtsprechung auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit indes dahinstehen lassen, da deren Voraussetzungen nicht erfüllt waren. Im Urteil Graf62 äußerte der EuGH sich immerhin dahingehend:

„Zwar stellen auch unterschiedslos anwendbare Bestimmungen, die einen Staatsangehörigen eines Mitgliedsstaats daran hindern oder davon abhalten, sein Herkunftsland zu verlassen, um von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch zu machen, Beeinträchtigungen dieser Freiheit dar, wenn sie den Zugang der Arbeitnehmer zum Arbeitsmarkt beeinflussen, die fragliche Regelung ist jedoch nicht geeignet, den Arbeitnehmer daran zu hindern oder davon abzuhalten, sein Arbeitsverhältnis zu beenden […], ein derartiges Ereignis ist nämlich zu ungewiß und wirkt zu indirekt, als daß diese Regelung die Freizügigkeit der Arbeitnehmer beeinträchtigen könnte.“

In dem Fall ging es um eine österreichische Regelung nach derArbeitnehmer:innen, welche ihr Arbeitsverhältnis selbst kündigen, um in einem anderen Mitgliedstaat eine unselbständige Tätigkeit auszuüben, keinen Anspruch auf eine Abfindung haben, während Arbeitnehmer:innen, dessen Arbeitsverhältnis endet, ohne dass sie selbst diese Beendigung herbeigeführt oder zu vertreten haben, eine derartige Abfindung zustehen.

Bis heute ist die Rechtslage unklar, sodass Du diese Frage selbstständig unter Verwendung des „juristischen Handwerkskoffers“ lösen musst.

Als systematisches Argument kannst Du den strukturellen Gleichlauf aller Grundfreiheiten heranziehen. Da eine Keck-Ausnahme für alle übrigen Grundfreiheiten inzwischen anerkannt ist, sollte dies aus systematischen Gründen auch im Bereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit gelten. In diesem Sinne musst Du differenzieren, ob es sich bei einer Regelung um ein Marktzugangshindernis handelt oder um eine Regelung, die lediglich die Tätigkeit am Markt betrifft. Auch teleologisch kannst Du Dich auf den Stand stellen, dass der Sinn und Zweck der Grundfreiheiten der Abbau von Marktzugangshindernissen ist. Wenn eine nationale Regelung kein Marktzugangshindernis enthält, dann besteht auch kein Grund sie zu verbieten. Auch im Bereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit lässt sich die Drei-Stufen-Formel anwenden: 1. Liegt eine Diskriminierung vor? Wenn nein, dann 2. Liegt eine „arbeitnehmerbezogene“ Regelung vor? Das „Produkt“ der Arbeitnehmerfreizügigkeit sind die Arbeitnehmer:innen, also: Liegt eine Regelung vor, die an unmittelbare Merkmale der Arbeitnehmendenanknüpft? 3. Liegt ein Marktzugangshindernis vor?

In diesem Sinne entschied auch der EuGH im Graf-Fall:

„Auch unterschiedslos anwendbare Bestimmungen, die einen Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats daran hindern oder davon abhalten, sein Herkunftsland zu verlassen, um von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch zu machen, stellen daher Beeinträchtigungen dieser Freiheit dar. Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn sie den Zugang der Arbeitnehmer zum Arbeitsmarkt beeinflussen.“63

Bestimmte „Berufsausübungsregelungen“, die nur die Tätigkeitsmodalitäten, nicht aber den Marktzugang selbst betreffen, stellen somit im Gleichlauf mit der Keck-Rechtsprechung keine Beschränkungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit dar. Dies führt zu der aus den Grundrechten bekannten Problematik, dass die Abgrenzung zwischen Berufsausübungs- und Berufswahlregelungen häufig nicht trennscharf möglich ist, weshalb das Bundesverfassungsgericht bei Art. 12 GG bekanntermaßen von einem einheitlichen Schutzbereich ausgeht.

Sofern eine solche „Berufsausübungsregelung“ jedoch diskriminierend wirkt, also Inländer:innen und EU-Ausländer:innen unterschiedlich behandelt, und sei es nur eine versteckte Diskriminierung, gelangen alle Lösungen zu der Annahme einer Beschränkung. Entscheiden musst Du diesen Streit also nur, wenn Du es mit einer Arbeitnehmende betreffenden „Berufsausübungsregelung“ zu tun hast, die Inländer:innen und EU-Ausländer:innen normativ und faktisch gleichermaßen betrifft. Die Klausurrelevanz dieser Konstellation dürfte gering sein. Du solltest den Streit zwar ansprechen, musst ihn aber in den seltensten Fällen entscheiden.

Im Clean Car-Fall wird der Arbeitgeber daran gehindert, einen Geschäftsfüh-rer mit Wohnsitz im europäischen Ausland einzustellen. Indem dieser bereits dabei behindert wird, die Tätigkeit auszuüben, ist die Regelung ein Marktzugangshindernis, die zudem (mittelbar) diskriminierend wirkt, weil sie zwar nicht an die Staatsangehörigkeit, dafür aber an den Wohnsitz anknüpft.

IV. Rechtfertigung

Nach Art. 45 Abs. 3 AEUV können Beschränkungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt werden. Die geschriebenen Rechtfertigungsgründe sind, anders als ungeschriebene zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses auch geeignet, offene Diskriminierungen zu rechtfertigen. Zur Verdeutlichung zwei Fälle:

Beispiel 1 Van Duyn:64

Frau van Duyn aus den Niederlanden ist Scientologin. Sie möchte als Sekretärin bei der Scientology Church in England angestellt werden, wo Scientology zwar nicht verboten ist, aber als sozialschädlich angesehen wird. Frau van Duyn wird daher die Einreise verweigert. Nach dem EuGH ist dies aus Gründen der öffentlichen Ordnung zulässig.

Beispiel 2 Adoui:65

Frau Adoui ist eine in Belgien als Prostituierte und Kellnerin „in einer sittlich bedenklichen Bar“ arbeitende Französin. Belgien beabsichtigte daher, Frau Adoui aus dem belgischen Hoheitsgebiet zu entfernen, weil „Prostituierte aus einem bestimmten Land […] das Verbrechertum unterstützen könnten.“ Die Stadt Lüttich betrachtete ausländische Prostituierte generell als eine Gefahr für die öffentliche Ordnung, ohne im Einzelfall zu überprüfen, ob diese Kontakte ins „Millieu“ unterhielten oder verdächtigt werden können. Der EuGH erachtet dies als unzulässig und nicht durch die öffentliche Ordnung gerechtfertigt.

Diese auf den ersten Blick widersprüchlichen Entscheidungen verdeutlichen, welche Anforderungen der EuGH an eine Rechtfertigung aus Gründen der öffentlichen Ordnung stellt. Während bei Frau van Duyn der Grund für die Diskriminierung in ihrer Person selbst lag – sie war Scientologin, hatte Frau Adoui auf ihre Einstufung als vermeintlich gefährliche Person keinen Einfluss, da nicht ihr persönlich eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung unterstellt wurde, sondern ausländischen Prostituierten allgemein ohne Rücksicht auf tatsächliche Anhaltspunkte und ihre Person. Während Frau van Duyn es in der Hand gehabt hätte, den Grund für ihre Diskriminierung zu beseitigen, war Frau Adoui schutzlos davon abhängig, welche Vorurteile Lütticher Behörden mit ihrem Beruf und ihrer Herkunft verbinden.

Diskriminierungen auf Grund der öffentlichen Ordnung sind zulässig, wenn diese konkret in der diskriminierten Person selbst begründet sind.

Der Begriff der öffentlichen Ordnung im Sinne des Art. 45 Abs. 3 AEUV ist zwar ein unionsrechtlicher Begriff, die Mitgliedstaaten haben aber einen Beurteilungsspielraum. Damit die öffentliche Ordnung zur Rechtfertigung einer Beschränkung herangezogen werden kann, ist es erforderlich, dass eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.66

Im Fall Adoui stellte der EuGH fest, dass zwar das Gemeinschaftsrecht hinsichtlich der Beurteilung von Verhaltensweisen, die als im Widerspruch zur öffentlichen Ordnung angesehen werden können, keine einheitliche Werteskala vorschreibt. Es sei also durchaus einem Mitgliedstaat gestattet, die Prostitution als im Widerspruch mit der öffentlichen Ordnung zu betrachten und folglich gänzlich zu verbieten. Ist die Prostitution hingegen in einem Mitgliedstaat grundsätzlich erlaubt, so muss dies für inländische und ausländische Prostituierte gleichermaßen gelten.

Im Ausgangsfall Clean Car versuchte Österreich, das Erfordernis eines Wohnsitzes im Inland für Geschäftsführer durch Erfordernisse der öffentlichen Ordnung zu rechtfertigen.

Die öffentliche Sicherheit definierst Du, wie bereits aus der Warenverkehrsfreiheit bekannt. Der Rechtfertigungsgrund der öffentlichen Gesundheit ist durch Art. 29 RL 2004/38/EG näher konkretisiert worden. Hierunter fallen demnach nur jene Krankheiten mit epidemischem Potenzial im Sinne der einschlägigen Rechtsinstrumente der Weltgesundheitsorganisation und sonstige übertragbare, durch Infektionserreger oder Parasiten verursachte Krankheiten, sofern gegen diese Krankheiten Maßnahmen zum Schutz der Staatsangehörigen des Aufnahmemitgliedstaats getroffen werden.

Sofern einer der geschriebenen Rechtfertigungsgründe eingreift, muss die Beschränkung darüber hinaus noch verhältnismäßig, also geeignet und erforderlich sein.

Auch die Arbeitnehmerfreizügigkeit kann daneben durch zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses – also ungeschriebene legitime Zwecke – gerechtfertigt werden (Cassis-/Gebhard-Formel), sofern die entsprechende Maßnahme geeignet und erforderlich ist. Diese ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe sind allerdings, wie Du inzwischen weißt, nicht auf offene Diskriminierungen anwendbar.

Problem: Rechtfertigung von verdeckten Diskriminierungen

Ob auch mittelbar (verdeckt) diskriminierende Maßnahmen durch ungeschriebene Rechtfertigungsgründe (zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses) gerechtfertigt werden können, ist nach wie vor umstritten.

Beispiel O’Flynn:67

Mr. O’Flynn lebte mit irischer Staatsangehörigkeit in Großbritannien in einer Zeit vor dem Brexit. Nachdem sein Sohn starb, wurde dieser in Irland bestattet. Nach britischem Recht wurde Bestattungsgeld indes nur gewährt, wenn die Bestattung im Vereinigten Königreich erfolgte. Der EuGH entschied, dass dies nicht mit dem Unionsrecht vereinbar ist (Art. 7 Abs. 2 VO Nr. 1612/68 als Konkretisierung der Arbeitnehmerfreizügigkeit).

„Daher stellt der Umstand, dass jeder Ersatz, der einem Wanderarbeitnehmer als verpflichtetem Angehörigen entstehenden Kosten davon abhängig gemacht wird, dass die Erd- oder Feuerbestattung im Vereinigten Königreich stattfindet, eine mittelbare Diskriminierung dar, sofern diese Voraussetzung nicht objektiv gerechtfertigt ist und in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Zweck steht.“

Hier stellte sich der EuGH auf den Standpunkt, dass auch versteckte Diskriminierungen durch ungeschriebene Rechtfertigungsgründe gerechtfertigt werden können. In den bekannten Formeln Cassis und Gebhard ging er noch davon aus, dass nur unterschiedslose Maßnahmen durch zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses zu rechtfertigen sind. Im Gebhard-Urteil, welches die Cassis-de-Dijon-Dogmatik auf alle übrigen Grundfreiheiten übertragen hat, heißt es wörtlich:

„Nationale Maßnahmen, die die Ausübung der durch den Vertrag garantierten grundlegenden Freiheiten behindern oder weniger attraktiv machen können, müssen vier Voraussetzungen erfüllen: Sie müssen in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden, sie müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sie müssen geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist.“68

Demgegenüber hat der EuGH in mehreren anderen Urteilen, z.B. in De Agostini69 und PreussenElektra/Schleswag70 u.v.a.m 71 vertreten, dass auch mittelbare (verdeckte) Diskriminierungen durch ungeschriebene zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden könnten.72

Sollte sich dieses Problem in Deiner Klausur stellen, solltest Du klausurtaktisch vorgehen. Durch ein Festhalten am Wortlaut der Gebhard-Formel schneidest Du Dir die komplette Verhältnismäßigkeitsprüfung ab, da es nach dessen Wortlaut bei einer Diskriminierung auf ungeschriebene Rechtfertigungsgründe nicht mehr ankommt. Dir die Interessenabwägung zu ersparen, dürften die Klausurersteller:innen nicht im Sinn gehabt haben.

Trotz der neueren Rechtsprechung, welche meist auch für mittelbare Diskriminierungen die Rechtfertigungsmöglichkeit durch zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses anerkennt, sind die gegenteiligen Cassis- und Gebhard-Formeln so ausgetreten, dass viele Fallbücher und Skripte diese noch kommentarlos anwenden. Das hieraus folgende Zwischenergebnis, dass bei Fehlen von geschriebenen Rechtfertigungsgründen eine mittelbare Diskriminierung nicht zu rechtfertigen ist, ist heute nur noch schwer vertretbar. Die überwiegende Kommentarliteratur kommt entsprechend auch zu dem Ergebnis, dass auch mittelbare Diskriminierungen durch zwingende Erfordernisse gerechtfertigt werden können.

Zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses darfst Du nur zur Rechtfertigung heranziehen, wenn die geschriebenen Rechtfertigungsgründe des Abs. 3 nicht einschlägig sind; sie sind also subsidiär. Auch wenn der EuGH hier nicht immer konsequent ist, solltest Du es in der Klausur sein. Zwar sind einige dieser zwingenden Erfordernisse vom EuGH ausdrücklich anerkannt worden, die Liste ist jedoch nicht abschließend, sodass auch Du Dir möglicherweise in einer Klausur die Frage stellen müssen, ob ein Grund hinreichend gewichtig ist, um als Rechtfertigungsgrund gegen eine Grundfreiheit ins Feld geführt zu werden. Auf keinen Fall musst Du die Liste der bereits vom EuGH anerkannten ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe auswendig lernen.

Vielmehr ist das Verständnis der volkswirtschaftlichen Grundgedanken unerlässlich. Erinnere Dich noch einmal: Was ist Marktversagen? Denn wann immer eine Regelung dem Abfedern eines Marktversagens dient, liegt ein zwingendes Erfordernis des Allgemeininteresses vor.

Daraus folgt z.B., dass rein finanzielle Gründe nicht genügen. Ein starkes Indiz dafür, dass ein Schutzgut als zwingendes Erfordernis des Allgemeininteresses gesehen werden kann, ist die Erwähnung dieses Grundes in den europäischen Verträgen selbst, z.B. Kultur in Art. 167 AEUV, Gesundheitsschutz in Art. 168 AEUV oder Verbraucherschutz in Art. 169 AEUV. Denn wenn die EU sich selbst vorbehält, in ein bestimmtes Marktversagen regulierend einzugreifen, kann dies den Mitgliedstaaten nicht verwehrt werden, solange nicht die entsprechende Kompetenz vollständig an die EU übertragen worden ist.

Im Ausgangsfall Clean Car greift keiner der geschriebenen Rechtfertigungsgründe.

Die mittelbare Diskriminierung könnte jedoch gleichwohl gerechtfertigt sein, „wenn ein […] Wohnsitzerfordernis auf objektiven, von der Staatsangehörigkeit der betroffenen Arbeitnehmer unabhängigen Erwägungen [später als zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses bezeichnet] beruhte und in einem angemessenen Verhältnis zu einem legitimen Zweck stünde, den das nationale Recht verfolgte. […] In ihren schriftlichen Erklärungen haben der Beschwerdegegner und die Republik Österreich dargelegt, dass das Wohnsitzerfordernis sicherstellen solle, dass Bescheide über Strafen, die gegen den Geschäftsführer verhängt werden könnten, diesem zugestellt und die Strafen vollstreckt werden könnten. Außerdem solle es gewährleisten, dass der Geschäftsführer gemäß § 39 Absatz 2 GewO 1994 in der Lage sei, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen.“ Ob es sich hierbei um ein hinreichend gewichtiges zwingendes Erfordernis des Allgemeininteresses handelt, diskutiert der EuGH nicht, sondern widmet sich vielmehr gleich der Verhältnismäßigkeit.

IV. Verhältnismäßigkeit

Egal, ob eine Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit durch geschriebene oder ungeschriebene Rechtfertigungsgründe gerechtfertigt werden könnte, muss stets die Verhältnismäßigkeit geprüft werden. Hier prüfst Du Eignung und Erforderlichkeit, wobei zur Erforderlichkeit auch die Verhältnismäßigkeit im engen Sinne – also die Angemessenheit gehört. Nur in wenigen Fällen hat der EuGH die Angemessenheit separat geprüft.73

Im Clean Car-Fall ist es offensichtlich, dass das Wohnsitzerfordernis weder geeignet noch das mildeste Mittel ist, um das mit ihm verfolgte Ziel zu verfolgen. Einerseits kann auch innerhalb eines Landes eine größere Entfernung zwischen Arbeitsort und Wohnsitz bestehen, sodass keinesfalls sichergestellt ist, dass der Geschäftsführer auch tatsächlich im Betrieb tätig ist. Das Wohnsitzerfordernis ist aus diesem Grund schon nicht geeignet. Andererseits lassen sich Bescheide über Bußgelder auch an die Betriebsadresse zustellen und die Zahlung kann durch Sicherheitsleistung sichergestellt werden. Die Vollstreckung im europäischen Ausland ist inzwischen sekundärrechtlich sichergestellt. Es sind also gleichfalls mildere Mittel ersichtlich. Eine mittelbare Diskriminierung ist in diesem Fall nicht gerechtfertigt.

E. Niederlassungsfreiheit

Fall “Factortame II”:74

Die Fischereifirma Factortame Ltd. gehört überwiegend spanischen Anteilseignern. Sie betreibt Fischerei u.a. in britischen Gewässern (als Großbritannien noch zur EU gehörte). Um zu verhindern, dass ausländische Unternehmen, die für Großbritannien reservierten EG-Fischfangquoten ausbeuten, modifizierte Großbritannien seinen Merchant Shipping Act von 1894 dahingehend, dass ein Firmensitz in Großbritannien für die Registrierung eines Schiffes im Schiffsregister nun nicht mehr ausreichend war, sondern zusätzlich auch 75% der Unternehmensanteile in britischer Hand sein mussten. Hiergegen klagte Factortame vor dem britischen High Court unter Berufung auf die Niederlassungsfreiheit, welcher die Frage dem EuGH vorlegte.

I. Anwendungsbereich

1. Vorrangige Harmonisierungsregelung oder Sondervorschrift

Auch bei der Niederlassungsfreiheit solltest Du zunächst die einschlägigen Datenbanken und Handbücher nach Sekundärrechtsakten „abklappern.“ In einer Klausur werden diese natürlich abgedruckt. Von Bedeutung ist hier z.B. die Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG, die in Kapitel III auch die Niederlassungsfreiheit von Dienstleistungserbringern regelt. Sie enthält in Art. 2 Abs. 2 zahlreiche Bereichsausnahmen, z.B. für Gesundheitsdienstleistungen.

2. Persönlicher Anwendungsbereich

Von der Niederlassungsfreiheit umfasst sind zunächst alle Tätigkeiten natürlicher und juristischer Personen, die dem Erwerb von Einkünften dienen. Die Niederlassungsfreiheit soll jegliche selbstständige und unselbstständige Erwerbstätigkeit in einer in einem anderen Mitgliedstaat eingerichteten Niederlassung ermöglichen.75

Bei den meisten Personenfreizügigkeiten ist es einfach, den persönlichen Anwendungsbereich anhand der Unionsbürgerschaft zu identifizieren. Bei der Niederlassungsfreiheit ist dies schwieriger, wenn es um die Freizügigkeit juristischer Personen geht, deren Rechtspersönlichkeit durch das jeweilige nationale Recht ja erst geschaffen wird. Stell Dir folgende Frage: Kann eine Gesellschaft noch Freizügigkeit genießen, wenn ihr nach dem Recht ihres Heimatstaates die Rechtsfähigkeit aberkannt wird oder verstößt gerade diese Aberkennung gegen die Niederlassungsfreiheit?

Die Antwort auf die Frage verbirgt sich etwas versteckt in Art. 54 Abs. 1 AEUV. Hiernach stehen die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaften, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Union haben, den natürlichen Personen gleich, die Angehörige der Mitgliedstaaten sind.

Vielfach wurde in der Vergangenheit ausländischen Unternehmen aufgrund einer im Inland nicht anerkannten Rechtsform die Rechtspersönlichkeit abgesprochen. Für schweizerische Unternehmen gilt dies sogar noch heute, d.h. diese müssen in Deutschland eine Tochtergesellschaft gründen, um hier als juristische Person Rechtsfähigkeit zu erlangen. Dies ist z.B. relevant, wenn diese Gesellschaften vor Gericht auftreten wollen.

Die im Folgenden problematisierte Thematik ist ein beliebter Klausurstoff, nicht nur im öffentlichen Recht, sondern v.a. im Zivil- und Zivilprozessrecht: Wie ist beispielsweise eine Kapitalgesellschaft zu behandeln, die in den Niederlanden als b.V. gegründet wurde, ihre hauptsächliche Geschäftstätigkeit aber in Deutschland entfaltet und im Eigentum belgischer Anteilseigner steht?

Zu der Frage der Rechtsfähigkeit und v.a. nach welcher Rechtsordnung sich diese richtet, existieren heute zwei große Theorien:

  • Gründungstheorie: Entscheidend ist, wo eine Gesellschaft gegründet wurde.

  • Sitztheorie: Entscheidend ist, wo eine Gesellschaft ihren offiziellen Sitz hat.

    Die früher einmal vertretene Kontrolltheorie, die darauf abstellte, von wo die Kontrolle über ein Unternehmen ausgeübt wird, hat sich durch globale Aktiengesellschaften, Investmentfonds und den Hochfrequenzhandel überholt.

a) Sitztheorie

Nach der Sitztheorie ist das Gesellschaftsrecht am Ort des tatsächlichen Verwaltungssitzes maßgeblich. Diese Sitztheorie ist international von großer Bedeutung: Damit etwa amerikanische Unternehmen in der EU Geschäfte machen können, müssen sie einen Firmensitz in der EU nach dem Recht eines Mitgliedstaats haben. Viele internationale Großkonzerne haben ihren offiziellen Europa-Sitz in Irland, weil dort die Körperschaftssteuer besonders niedrig ist.

Wenn eine Gesellschaft ihren Sitz von einem Mitgliedstaat in einen anderen verlegen, oder dort auch nur eine Niederlassung gründen will, so muss sie sich – vorausgesetzt es gilt die Sitztheorie – dort unter Beachtung des Rechts des Aufnahmestaats neu gründen. Die in der Vergangenheit häufige Kombination aus Sitz- und Gründungstheorie führte dazu, dass Gesellschaften beiden Rechtsordnungen entsprechen mussten, was zu einer Vielzahl nichtiger Gesellschaften führte.

In der Gerichtspraxis wurden ausländische Gesellschaften in Deutschland dann häufig als GbR behandelt, mit der gerade nicht beabsichtigten Folge der unbeschränkten Gesellschafterhaftung. Dies kann schweizerischen Gesellschaften noch heute passieren. Wenn die von nach Schweizer Recht gegründete Kapitalgesellschaft vor Gericht nicht anerkannt wird, haften die Gesellschafter:innen unbeschränkt mit Ihrem Privatvermögen.

b) Gründungstheorie:

Nach der Gründungstheorie bestimmt sich die Rechtsfähigkeit einer juristischen Person nach dem Staat, gemäß dessen Rechtsordnung sie gegründet wurde und in dem sie die notwendigen Formalitäten erfüllt hat. Es ist unerheblich, ob der faktische mit dem offiziellen Sitz übereinstimmt. Zu Zeiten der britischen EU-Mitgliedschaft hatte diese Rechtslage besondere Relevanz, da die in der EU anwendbare Gründungstheorie es insbesondere finanzschwachen Start-Ups ermöglichte, unkompliziert und mit nur einem Pfund eine Ltd. nach britischem Recht zu gründen, wohingegen z.B. das deutsche GmbH-Gesetz ein Stammkapital von mindestens 25.000 EUR verlangt. Die Niederlassungsfreiheit ermöglichte es so, das strenge deutsche Gesellschaftsrecht zu umgehen.

Dies gilt noch heute für alle Gesellschaften, die innerhalb der EU nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegründet worden sind. Die Staatszugehörigkeit ergibt sich bereits aus der Tatsache, dass die Gesellschaft nach mitgliedstaatlichem Recht gegründet wurde und den satzungsmäßigen Sitz in der EU hat. Will eine Gesellschaft ihren Sitz verlegen oder eine Zweigniederlassung gründen, ist hierfür entscheidend, dass sie nach den Vorschriften ihres Gründungslandes ordnungsgemäß gegründet worden ist und weiter Bestand hat.

c) Entscheidungen des EuGH

Beispiel Centros:76

Ein dänisches Ehepaar wollte unternehmerisch in Dänemark tätig werden, verfügte aber nicht über das nach dänischem Recht erforderliche Stammkapital zur Gründung einer Kapitalgesellschaft. Die beiden gründeten daher in London nach englischem Recht die Centros Ltd. Unmittelbar danach gründete Centros eine Zweigniederlassung in Dänemark, um von dort – wie von Anfang an geplant – hauptsächlich geschäftlich tätig zu werden. Die zuständige dänische Behörde verweigerte dies vor dem Hintergrund des fehlenden nach dänischem Recht nötigen Stammkapitals.

Der EuGH entschied hierauf, dass sich Centros auf die Niederlassungsfreiheit berufen kann, da das Unternehmen nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegründet wurde und in einem (anderen) Mitgliedstaat seinen satzungsmäßigen Sitz hat. Vollkommen unerheblich ist es, dass Centros seinen tatsächlichen Verwaltungssitz in Zukunft von der dänischen Zweigniederlassung aus betreiben will und von zwei Dänen kontrolliert wird.

Hieraus ergibt sich, dass bei Gründung einer Zweigniederlassung die Gründungstheorie anzuwenden ist.

Beispiel Überseering:77

Die in den Niederlanden nach niederländischem Recht gegründete Überseering Besloten Vennotschap (b.V.) übertrug sämtliche Geschäftsanteile auf zwei deutsche Staatsbürger, beließ ihren Sitz jedoch in den Niederlanden. Mit einem deutschen Schuldner kam es zum Streit, in welchem sich dieser auf die fehlende Rechts- und Parteifähigkeit der Überseering b.V. berief. Der BGH folgte zu dieser Zeit noch der Sitztheorie, legte die Frage jedoch dem EuGH zur Vorabentscheidung vor. Dieser entschied, dass eine in einem Mitgliedstaat wirksam gegründete Gesellschaft auch bei Verlegung des Entscheidungszentrums in einen anderen Mitgliedstaat rechts- und parteifähig bleibt.

Das Centros-Urteil wurde hierdurch auf die Sitzverlegung einer Gesellschaft übertragen. Wie kritisch der BGH die Gründungstheorie auch heute noch sieht, wird daran deutlich, dass z.B. gegenüber Unternehmen aus Drittstaaten, wie z.B. der Schweiz, nach wie vor die Sitztheorie angewandt wird, diese also als rechtsfähige Personengesellschaft behandelt werden.78

Einige Mitgliedstaaten versuchten, diese Rechtsprechung dadurch aufzufangen, dass sie ausländische Gesellschaften zwar grundsätzlich als rechtsfähig erachteten, von diesen jedoch auch die Aufbringung des nötigen Stammkapitals verlangten. Diesem Ansinnen wirkte der EuGH in seinem Urteil Inspire Art79 entgegen:

„Die Artikel 43 EG und 48 EG stehen einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegen, die die Ausübung der Freiheit zur Errichtung einer Zweitniederlassung in diesem Staat durch eine nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats gegründete Gesellschaft von bestimmten Voraussetzungen abhängig macht, die im innerstaatlichen Recht für die Gründung von Gesellschaften bezüglich des Mindestkapitals und der Haftung der Geschäftsführer vorgesehen sind.“

Somit ist nunmehr jede in einem Mitgliedstaat gegründete Gesellschaft, die ihren satzungsmäßigen Sitz in einem Mitgliedstaat hat, vom Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit von Art. 49 AEUV erfasst, zumindest, wenn es um die Beeinträchtigung des Zuzugs geht. Es kann jedoch geschehen, dass eine Gesellschaft aus dem persönlichen Schutzbereich wieder herausfällt, nämlich dann, wenn sie einen Mitgliedstaat verlassen will.

Beispiel Cartesio:80

Die ungarische Kommanditgesellschaft Cartesio beabsichtigte Ungarn zu verlassen und ihren Sitz nach Italien zu verlegen. Nach ungarischem Recht muss eine ungarische Gesellschaft ihren Sitz jedoch in Ungarn haben. Mit der Sitzverlegung hätte Cartesio daher nach ungarischem Recht die Rechtspersönlichkeit verloren und sich in Italien neu gründen müssen.

Dies billigte der EuGH, indem er entschied, dass sich mangels unionsrechtlicher Definition die Existenz einer Gesellschaft nach dem Recht des Gründungsstaats richtet. Dieser kann frei darüber entscheiden, unter welchen Bedingungen eine Gesellschaft Rechtspersönlichkeit erhält und unter welchen Bedingungen sie diese wieder verliert. Der Gründungsstaat kann also auch verlangen, dass sich der satzungsmäßige Firmensitz im Inland befindet. Indem Ungarn die Rechtsfähigkeit an einen Sitz im Inland knüpfte, welcher mit dem Wegzug verloren ging, war Cartesio keine in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit fallende Gesellschaft mehr.

Merke: Einer EU-Gesellschaft kann nicht der Zuzug in einen Mitgliedstaat verwehrt werden, sie kann aber durch Wegzug ihre Existenz verlieren und hierdurch aus dem Schutzbereich fallen. Durch eine entsprechende Regelung kann z.B. verhindert werden, dass sich eine Gesellschaft durch Sitzverlegung ihren (Steuer)Schulden entzieht.

Dessen ungeachtet ist es aber nicht zwingend erforderlich, dass ein abwanderndes Unternehmen sich zunächst im Ursprungsland auflöst und liquidiert und sodann im Aufnahmeland neu gründet. Wenn das Recht des Aufnahmeland dies vorsieht, kann eine Gesellschaft aus der Niederlassungsfreiheit auch beanspruchen, sich ohne vorherige Auflösung rechtsformwechselnd in eine Gesellschaft des Aufnahmelandes umzuwandeln.81 Wenn es dem Aufnahmestaat egal ist, ob nur der satzungsmäßige Sitz oder auch der tatsächlich Sitz dorthin verlegt wird, kann das Ursprungsland nicht verhindern, dass die tatsächliche Unternehmenstätigkeit weiter im Ursprungsland ausgeübt wird.

3. Sachlicher Anwendungsbereich

Im sachlichen Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit darf niemand ungerechtfertigt daran gehindert werden, mit seinem Unternehmen in einen Mitgliedstaat einzuwandern oder hier eine Zweigniederlassung zu gründen. Ein „Klassiker“ in dieser Hinsicht ist die Verweigerung der Anerkennung von in der EU erworbenen Abschlüssen, z.B. als selbstständige Tierärztin. Daneben kann aber auch ein Fall der grenzüberschreitenden Verschmelzung von zwei Unternehmen in den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit fallen.82 Schwierigkeiten macht mitunter die Abgrenzung der Niederlassungsfreiheit zur Dienstleistungsfreiheit und zur Kapitalverkehrsfreiheit (dazu mehr an entsprechender Stelle). Auch mittelbare Kriterien, die nicht an die Nationalität einer Gesellschaft, sondern an die Staatsangehörigkeit ihrer Anteilseigner:innen knüpfen, fallen in den Anwendungsbereich. Was eine Niederlassung ist, hat der EuGH im zugrundeliegenden Urteil Factortame II83 definiert:

Definition Niederlassung:

Eine Niederlassung umfasst die tatsächliche Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat auf unbestimmte Zeit.

4. Grenzüberschreitender Bezug

Auch die Niederlassungsfreiheit ist auf rein innerstaatliche Sachverhalte grundsätzlich nicht unmittelbar anwendbar,84 denn wie bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit handelt es sich um eine Personenfreizügigkeit, nur dass hier mitunter juristische Personen „frei ziehen“.

Allerdings hat der EuGH in einer ganzen Reihe von Urteilen auch rein innerstaatliche Sachverhalte an der Niederlassungsfreiheit gemessen. Dies tut er dann, wenn das jeweils einschlägige nationale Recht verbietet, Inländer:innen gegenüber EU-Ausländer:innen schlechter zu behandeln. Zwar verbietet das EU-Recht selbst keine solche Inländer:innendiskriminierung. Wenn aber die jeweilige mitgliedstaatliche Verfassung einen solche Gleichheitssatz enthält, dann ist die Auslegung des Unionsrechts für die Anwendung dieses Gleichheitssatzes maßgeblich und somit durch den EuGH zu entscheiden.85 Dies betrifft auch die deutsche Rechtsordnung, deren Art. 3 Abs. 1 GG nach teilweise vertretener Ansicht eine Inländer:innendiskriminierung verbietet, sofern diese nicht nach grundgesetzlichen Maßstäben gerechtfertigt ist.86 Damit ist diese Konstellation eine äußerst herausfordernde Examensklausurkandidatin: Im Rahmen einer grundrechtlichen Gleichheitsprüfung nach Art. 3 Abs. 1 GG musst Du inzident eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit prüfen.

Ausnahmsweise reicht ein lediglich hypothetischer grenzüberschreitender Bezug allerdings dann aus, wenn die öffentliche Hand bei der Vergabe von Aufträgen und Konzession potentiellen Bieter:innen aus dem EU-Ausland keine gleichen Bewerbungschancen einräumt, z.B. indem sie das Vergabeverfahren zu intransparent gestaltet oder gar nicht ausschreibt.87

Beispiel Parking Brixen:88

Die italienische Stadt Brixen hatte sich zur Bewirtschaftung ihrer Parkplätze und Parkhäuser der Stadtwerke Brixen AG bedient, deren Aktien zu 100% der Stadt gehören, die aber rechtlich autonom und überregional tätig sind. Im Zuge des Baus eines neuen Schwimmbads übergab die Stadt Brixen den Stadtwerken auch den Betrieb des zugehörigen Parkplatzes sowie weiterer Parkplätze ohne europaweite Ausschreibung. Hiergegen klagte der private Parkplatzbetreiber “Parking Brixen”. Obwohl alle Beteiligten ihren Sitz in Italien hatten, bejahte der EuGH eine Verletzung der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit.

„Es lässt sich nämlich nicht ausschließen, dass im Ausgangsverfahren in anderen Mitgliedstaaten […] ansässige Unternehmen an der Erbringung der betreffenden Dienstleistungen interessiert gewesen wären (vgl. in diesem Sinne Urteil Kommission/Belgien, Randnr. 33). Wird aber eine öffentliche Dienstleistungskonzession wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende weder bekannt gemacht noch ausgeschrieben, so liegt darin eine zumindest potenzielle Diskriminierung zu Lasten der Unternehmen aus den anderen Mitgliedstaaten, die daran gehindert werden, von der im Vertrag vorgesehenen Dienstleistungsfreiheit und Niederlassungsfreiheit Gebrauch zu machen (vgl. in diesem Sinne Urteil Coname, Randnr. 17).“89

5. Bereichsausnahme

Nach Art. 51 AEUV gilt die Niederlassungsfreiheit nicht für Tätigkeiten, die dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind (Art. 51 AEUV). Diese Ausnahme ist eng zu verstehen, sodass beispielsweise Anwält:innen90 und Notar:innen91 nicht hierunter fallen, sondern vom Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit erfasst sind. Erinnere Dich an die Arbeitnehmerfreizügigkeit und den Fall der britischen Referendarin Lawrie Blum. Dort war das genauso.

II. Drittwirkung

Die Niederlassungsfreiheit bindet in erster Linie die Mitgliedstaaten, kann sich aber auch an intermediäre Gewalten richten.92 Eine der Angonese-Rechtsprechung vergleichbare Konstellation, also die Bindung jeglicher Privater ohne intermediäre Gewalt, erscheint im Rahmen der Niederlassungsfreiheit nur schwer denkbar.

III. Beschränkung

Jede Maßnahme, die geeignet ist, die Ausübung der Niederlassungsfreiheit zu behindern oder weniger attraktiv zu machen, stellt eine Beschränkung dar.

Zur späteren Bearbeitung der Rechtfertigung solltest Du bereits hier nach diskriminierenden und unterschiedslosen Maßnahmen differenzieren. Wenn bereits eine Diskriminierung vorliegt, kann sich die Prüfung einer sonstigen Beschränkung erübrigen. Dies ist im Ausgangsfall – Factortame II - so. Indem die britische Regelung zur Eintragung ins Schiffsregister an die Staatsangehörigkeit der Anteilseigner von „Factortame“ anknüpft und „Britishness“ verlangt, handelt es sich um eine Diskriminierung.

Ob die Keck-Formel auf die Niederlassungsfreiheit Anwendung finden soll, hat der EuGH nicht endgültig entschieden. Es entspricht indes ständiger Rechtsprechung, dass die fragliche Regelung den Marktzugang von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten beeinträchtigen muss, um eine Beschränkung darzustellen.93 Dies kann als analoge Anwendung der Keck-Rechtsprechung gewertet werden.

Der Begriff der „Beschränkung“ umfasst bekanntlich die von einem Mitgliedstaat getroffenen Maßnahmen, die, obwohl sie unterschiedslos anwendbar sind, den Marktzugang von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten beeinträchtigen und somit den innergemeinschaftlichen Handel behindern.

IV. Rechtfertigung

Bezüglich der Niederlassungsfreiheit entwickelte der EuGH seine berühmte Gebhard-Formel, die vor allem dafür bekannt ist, dass durch sie die Cassis-Rechtsprechung auf alle Grundfreiheiten übertragen wird.

Gebhard-Formel:

Nationale Maßnahmen, die die Grundfreiheiten beschränken, müssen:

1. in nicht diskriminierender Weise angewandt sein,

2. aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein,

3. geeignet sein, das mit ihnen verfolgte Ziel zu gewährleisten,

4. dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des Zieles erforderlich ist.

Diese Formel ist nunmehr dadurch zu modifizieren, dass zunehmend auch mittelbare Diskriminierungen durch zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden können (str.).

Daneben kennt auch die Niederlassungsfreiheit geschriebene Rechtfertigungsgründe in Art.  52 Abs. 1 AEUV:

  • Öffentliche Ordnung

  • Sicherheit

  • Gesundheit

Im Gegensatz zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses vermögen diese auch offene Diskriminierungen zu rechtfertigen.

Schließlich sollte eine Maßnahme verhältnismäßig sein. Dies ist sie, wenn sie geeignet und erforderlich ist.

Im vorliegenden Fall Factortame II wird unmittelbar an die Staatsangehörigkeit der Anteilseigner angeknüpft. Es handelt es sich um eine offene Diskriminierung. Diese könnte somit nur durch die geschriebenen Rechtfertigungsgründe des Art. 52 I AEUV gerechtfertigt sein. Von diesen ist jedoch keiner einschlägig.

F. Die Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs

I. Anwendungsbereich

Die Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs wird in den Art. 63 ff. AEUV normiert. Praktisch handelt es sich um eine der wichtigsten Grundfreiheiten. Sie ist allerdings aufgrund der sekundärrechtlichen Durchdringung und ihrer technischen Komplexität kaum für eine Examensklausur geeignet, weshalb sie hier nicht näher vertieft werden soll. Sollte Dir in Deinem Examen wider Erwarten doch ein Problem zur Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit begegnen, bist Du gut gerüstet, wenn Du das Wissen aus den anderen Grundfreiheiten überträgst und Dich an deren Aufbau orientierst.

Problematisch ist v.a. die Abgrenzung zu anderen Grundfreiheiten und hier insbesondere zur Niederlassungsfreiheit:

Das Verhältnis von Niederlassungsfreiheit zur Kapitalverkehrsfreiheit ist bis heute von Überschneidungen geprägt und birgt einige Abgrenzungsprobleme. Interessant ist die Problematik v.a. mit Blick auf Immobilieninvestitionen und Direktinvestitionen.

1. Immobilieninvestitionen

Während der Kauf von bebauten oder unbebauten Immobilien zu persönlichen oder Erwerbszwecken in der Kapitalverkehrsrichtlinie 88/361 ausdrücklich erwähnt ist, können Immobilien auch ein Gegenstand der Niederlassungsfreiheit sein, nämlich soweit sie der auf Dauer angelegten Ausübung eines Gewerbes oder Berufes in einem anderen Mitgliedstaat dienen. Der EuGH stellt in diesen Fällen regelmäßig auf die Kapitalverkehrsfreiheit ab.94 Dies gilt auch für sog. Portfolioinvestitionen, also Immobilienkäufe, die mit keiner Niederlassung im Mitgliedsstaat der Erwerbung verbunden sind

2. Direktinvestitionen

Direktinvestitionen können sowohl der Kapitalverkehrs- als auch der Niederlassungsfreiheit unterfallen. Direktinvestitionen sind in der Richtlinie 88/361 ausdrücklich erwähnt und umfassen „Investitionen jeder Art durch natürliche Personen, Handels-, Industrie- oder Finanzunternehmen zur Schaffung und Aufrechterhaltung dauerhafter und direkter Beziehungen zwischen denjenigen, die die Mittel zum Zwecke einer wirtschaftlichen Tätigkeit bestimmt sind“. Die Niederlassungsfreiheit umfasst demgegenüber die Beteiligung von Unionsbürger:innen am Kapital einer Gesellschaft mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat, die Einflussmöglichkeiten auf die Entscheidungen der Gesellschaft sichert.95 An dieser Stelle überschneiden sich die zwei Grundfreiheiten. Vor allem in jüngerer Zeit lässt der EuGH erkennen, dass er unter Umständen auch eine Schwerpunktbetrachtung vornimmt, um den Sachverhalt an der Kapitalverkehrs- oder Niederlassungsfreiheit zu messen. Die Anwendbarkeit der Grundfreiheit wird daher anhand der nationalen Regelung bestimmt, je nachdem, ob diese eher Sachverhalte regelt, die der Niederlassungsfreiheit unterfallen und eine Beeinträchtigung der Kapitalverkehrsfreiheit lediglich unvermeidliche Konsequenz der Einschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellt, oder ob sie Sachverhalte regelt, die schwerpunktmäßig die Kapitalverkehrsfreiheit betreffen. Dabei wird regelmäßig der Niederlassungsfreiheit der Vorrang gewährt.96 Deren Schutzbereich ist eröffnet, wenn der Investor hinreichende Einflussmöglichkeiten auf die Entscheidung der Gesellschaft hat. Dies wird ab einer Sperrminorität von mehr als 25% angenommen.97 Als grobe Richtschnur solltest Du in der Klausur darauf schauen, ob es darum geht, Einfluss auf ein Unternehmen zu nehmen, oder lediglich von steigenden Kursen und Dividenden zu profitieren.

G. Dienstleistungsfreiheit

Fall „Dogenpalast“: 98

Auf den Eintritt zu italienischen öffentlichen Museen und Denkmälern erhalten italienische Senioren Rabatte, so z.B. zum Dogenpalast in Venedig. Die Kommission strengt daraufhin ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Italien an.

Normiert ist die Dienstleistungsfreiheit in den Art. 56 ff. AEUV. Gemäß Art. 57 Abs. 1 AEUV sind Dienstleistungen Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden. Absatz 2 listet beispielhaft einige Dienstleistungen auf. Im Gegensatz zur Einrichtung einer Niederlassung ist die Erbringung einer Dienstleistung nur vorübergehend – kann aber, z.B. bei Großbaustellen, mitunter mehrere Jahre dauern. Die Dienstleistungsfreiheit ermöglicht also eine beschränkungsfreie vorübergehende Grenzüberschreitung zum Zwecke einer Dienstleistung.

I. Anwendungsbereich

1. Vorrangige Harmonisierung

Neben der Einschlägigkeit konkurrierender Grundfreiheiten kann die Dienstleistungsfreiheit natürlich auch wie alle Grundfreiheiten hinter spezielleren Harmonisierungsregelungen des Sekundärrechts zurücktreten, z.B. der Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG.

2. Subsidiarität

Die Dienstleistungsfreiheit findet nur Anwendung, wenn eine Tätigkeit nicht der Waren-, der Kapitalverkehrs-, der Niederlassungs- oder der Arbeitnehmerfreizügigkeit unterliegt. Die Dienstleistungsfreiheit ist damit ihrem Wortlaut nach gegenüber anderen Grundfreiheiten subsidiär. Dies hat der EuGH ausdrücklich in seiner Gebhard-Entscheidung bestätigt.99 Tatsächlich wendet der EuGH die Dienstleistungsfreiheit aber regelmäßig parallel zu anderen Freiheiten, z.B. der Niederlassungsfreiheit an.100 Eine Subsidiarität kommt auch dann nicht in Betracht, wenn bei einer Tätigkeit, die mehrere Freiheiten berühren kann, der Dienstleistungsaspekt im Vordergrund steht.101 Bestimmte Dienstleistungsarten, z.B. Verkehrs- oder Banken- und Versicherungsdienstleistungen werden nach Art. 58 AEUV speziell geregelt.

3. Persönlicher Anwendungsbereich

Die Dienstleistungsfreiheit hat einen weiten persönlichen Anwendungsbereich. Art. 56 AEUV erfasst sowohl Konstellationen, in denen der oder die Leistungserbringer:in aus einem Mitgliedstaat kommt und die Leistung in einem anderen Mitgliedstaat erbringt, als auch Fälle, in denen der oder die Leistungsempfänger:in zur Leistungserbringer:in reist, um die Dienstleistung in Anspruch zu nehmen. Daneben sind Fälle sogenannter Korrespondenzdienstleistungen denkbar, in denen lediglich die Dienstleistung, z.B. telefonisch oder online, eine Grenze überschreitet.

Beispiel Fremdenführer-Fall:102

Fremdenführer:innen, die mit einer Reisegruppe nach Griechenland einreisen, benötigen eine Erlaubnis zur Berufsausübung, für welche sie u.a. besondere historische und landeskundliche Kenntnisse nachweisen müssen. Die Kommission erblickte darin einen Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit und initiierte gegen Griechenland ein Vertragsverletzungsverfahren beim EuGH. Der EuGH schloss sich der Auffassung der Kommission an. Entgegen dem Wortlaut des Art. 56 AEUV ist die Dienstleistungsfreiheit immer dann anwendbar, wenn ein Leistungserbringer Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen anbietet, in dem er niedergelassen ist, und zwar unabhängig vom Niederlassungsort der Dienstleistungsempfänger. Die praktische Wirksamkeit (effet utile) verlangt eine weite Auslegung des Art. 56 AEUV. Sowohl Leistungserbringer als auch Leistungsempfänger können sich auf die Dienstleistungsfreiheit berufen. Auch die öffentliche Hand ist mögliche Dienstleistungsempfängerin.103

4. Sachlicher Anwendungsbereich

Dienstleistungen sind nach Art. 57 Abs. 1 AEUV Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, z.B.:

  • Gewerbliche Tätigkeiten (z.B. Baugewerbe, Reiseveranstaltungen, Finanzwesen)

  • Kaufmännische Tätigkeiten (z.B. Bank- und Börsenwesen, Versicherungen)

  • Handwerkliche Tätigkeiten (z.B. Friseure, sanitäre Leistungen, Montage)

  • Und freiberufliche Tätigkeiten (z.B. Architekten, Ärzte, Rechtsanwälte)

a) Abgrenzung zu anderen Grundfreiheiten

aa) Abgrenzung zur Warenverkehrsfreiheit

Von der Warenverkehrsfreiheit unterscheidet sich die Dienstleistungsfreiheit durch das Merkmal der Unkörperlichkeit. Das Merkmal umreißt die Konturen aber nur ungenau, etwa wenn es sich um Leistungen handelt, bei denen die Lieferung einer Ware mit einer Dienstleistung verbunden wird. Lässt sich der Vorgang aufspalten, so sind die Leistungen ihrer jeweiligen Natur nach an einer der beiden Freiheiten zu messen.

Beispiel Sacchi:104

Im Sacchi-Fall ging es u.a. um die freie Ausstrahlung von Fernsehsendungen verbunden mit der Notwendigkeit, Apparate zum Ausstrahlen dieser Sendungen benutzen zu können. Der italienische Staat beanspruchte für sich ein Monopol zum Ausstrahlen von Fernsehsendungen, dem sich Herr Sacchi widersetzte, indem er ein nicht genehmigtes Fernsehunternehmen betrieb, welches eigene Fernsehsendungen mittels entsprechender Apparate ausstrahlte. Der EuGH urteilte, dass das Ausstrahlen der Fernsehsendungen der Dienstleistungsfreiheit unterfällt, während der Handel mit sämtlichen Materialien, Filmen, Apparaten, die für die Ausstrahlung von Fernsehsendungen benutzt werden, an der Warenverkehrsfreiheit zu messen ist.

Kann eine Aufspaltung nicht erfolgen, weil die Dienstleistung zu eng mit der Ware verbunden ist, dann ist die Dienstleistung von der Warenverkehrsfreiheit mit umfasst. Die Dienstleistung ist dann lediglich Annextätigkeit der Warenlieferung.

Beispiel Frankreich/Kommission:105

Durch eine EU-Richtlinie sollte die staatliche Kontrolle über die Zulassung von Telekommunikationsendgeräten aufgehoben werden. Nach der Richtlinie sollte es den Mitgliedstaaten nicht mehr möglich sein, Unternehmen besondere oder ausschließliche Rechte betreffend die Einfuhr, den Vertrieb, die Einrichtung, die Inbetriebsetzung und die Wartung von Telekommunikationsendgeräten zu gewähren. Der EuGH maß die Regelung am Maßstab der Warenverkehrsfreiheit, da die Dienstleistungen, die mit der Wartung, dem Vertrieb etc. der Endgeräte verbunden sind als reine Annextätigkeit der Einfuhr der Waren zu werten sind.

Bei „gemischten“ Leistungen kann des Weiteren zur Abgrenzung auf den Schwerpunkt abgestellt werden.

Beispiel Cinetheque:106

Nach französischem Recht durfte ein Film, der in Kinos gezeigt wird, nicht gleichzeitig vor Ablauf einer bestimmten Frist in Form von Videokassetten (Vorläufer der DVD) verwertet werden. Kurz nach Erscheinen des Films „Furyo“ in den französischen Kinos erteilte der Londoner Filmproduzent von „Furyo“ dem französischen Unternehmen Cinetheque die Exklusivlizenz für die Herstellung und den Vertrieb von Videokassetten des Films. Die Lizenz galt für Frankreich, Belgien und die Schweiz. Der Vorgang missachtete die gesetzlich normierte Wartefrist für den Vertrieb von Filmkassetten. Der EuGH bezog sich auf die Regeln über die Warenverkehrsfreiheit. Denn im Wesentlichen ging es um das Herstellen und Ein- bzw. Ausführen der Kassetten und nur zweitrangig um den Vertrieb bzw. die Verwertung der Exklusivlizenz.

Etwas anachronistisch wirkt die Abgrenzung anhand der Körperlichkeit mit Blick auf Software. Wird diese auf einem Datenträger, z.B. CD, vertrieben, handelt es sich um eine Ware. Ist die Software hingegen als App zum Download bereitgestellt, dann liegt eine Dienstleistung vor.

bb) Abgrenzung zur Kapitalverkehrsfreiheit

Art. 57 Abs. 1 AEUV deutet an, dass die Kapitalverkehrsfreiheit lex specialis zur Dienstleistungsfreiheit ist. Der EuGH wendet die Freiheiten jedoch regelmäßig nebeneinander an. Leistungen, die von der Kapitalverkehrsfreiheit umfasst sind, unterliegen meist auch der Dienstleistungsfreiheit, was eine eindeutige Abgrenzung erschwert. Wie bei den „gemischten“ Leistungen (s.o.) ist der EuGH in schwierigen Fragen bemüht, auf den Schwerpunkt des Einzelfalls abzustellen. Dabei bezieht er die Produktbezogenheit der Kapitalverkehrsfreiheit und die Personenbezogenheit der Dienstleistungsfreiheit in seine Erwägungen mit ein.

cc) Abgrenzung zur Niederlassungsfreiheit

Die Abgrenzung der Dienstleistungsfreiheit von der Niederlassungsfreiheit ist in der Praxis sehr wichtig. Die Gründung einer Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat kann durch nationale Vorschriften geregelt werden (Art. 49 ff. AEUV). Die Dienstleistungsfreiheit kennt solche Einschränkungen nicht, sodass Dienstleister:innen bei Grenzüberschreitungen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit umgehen können. Wer sich als Ärztin in Frankreich niederlassen will, begegnet höheren rechtlichen Hürden, als wenn es nur darum geht einen Franzosen ärztlich zu behandeln.

Die Dienstleistungsfreiheit ist grundsätzlich gegenüber der Niederlassungsfreiheit subsidiär.107 Die Abgrenzung zur Niederlassungsfreiheit erfolgt regelmäßig anhand des Merkmals der zeitlichen Beschränkung der Leistung. Die Gründung einer (Zweig-)Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat, die regelmäßig den Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit unterworfen ist, zeichnet sich durch eine auf Dauer angelegte Tätigkeit aus. Grenzüberschreitende Dienstleistungen werden jedoch nur vorübergehend ausgeübt und werden nicht in die nationale Volkswirtschaft des anderen Mitgliedstaates eingegliedert.108

Problematisch sind Fälle, in denen Tätigkeiten zwar nur vorübergehend, dafür aber wiederkehrend erbracht werden. Mittels weiterer Merkmale betreibt der EuGH eine Schwerpunktbetrachtung. Dabei schaut er u.a. auf den Zweck der Dienstleistung, ihren Umfang und ihre Dauer, sowie Häufigkeit und Kontinuität. Auch die Wohnsituation des Dienstleistungserbringers, konkrete vertragliche Abmachungen zwischen den Parteien der Leistung und die Aufrechterhaltung oder Aufgabe der Betriebsräume dürfen in eine Schwerpunktbetrachtung mit einbezogen werden.109

b) Weitere Tatbestandsmerkmale

aa) Wirtschaftliche Tätigkeit

Um eine Dienstleistung i.S.d. Art. 56 ff. AEUV handelt es sich, wenn mit der Tätigkeit ein Erwerbszweck verfolgt wird. Heute werden auch neue, moderne Tätigkeiten, die zum Zeitpunkt der Formulierung des Art. 57 AEUV noch nicht berücksichtigt werden konnten, unter die Dienstleistungsfreiheit gefasst (z.B. Internet-Sportwetten, Rundfunk).

Einer Gewinnerzielungsabsicht bedarf es nicht.110 Problematisch ist die Einordnung von Tätigkeiten, die in einem oder mehreren Mitgliedstaaten aus sozialen oder moralischen Gründen verboten sind, z.B. Prostitution oder Schwangerschaftsabbrüche. Der EuGH hat die Frage der Legalität von Schwangerschaftsabbrüchen nicht beantwortet, sondern stellt darauf ab, ob die Tätigkeit in dem Mitgliedstaat, in dem sie ausgeübt wird, verboten ist.

Beispiel Grogan:111

In Irland waren Abtreibungen lange verboten. Eine irische Studierendengruppe veröffentliche daraufhin allgemein zugängliche Informationen über Kliniken in anderen EU-Mitgliedstaaten, die Schwangerschaftsabbrüche anbieten. Die Society for the Protection of Unborn Children Ireland Ltd. forderte gerichtlich die Unterlassung der Verbreitung der Informationen. Zunächst stellte der EuGH fest, dass ein ärztlicher Schwangerschaftsabbruch eine Dienstleistung i.S.d. Art. 57 AEUV ist. Sodann begutachtete er das Verbot von Abtreibungen in Irland: Da nicht die Kliniken direkt Werbung für sich in Irland machten und die Verbindung der Ausgabe von Informationen zur Vornahme der Dienstleistung gering ist, durfte Irland die Ausgabe der Informationen verbieten, soweit damit eine in Irland verbotene Dienstleistung beworben wird.

bb) Entgeltliche Leistung

Die Dienstleistung muss in der Regel gegen Entgelt erbracht werden. Damit sollen wirtschaftliche Leistungen umfasst, karitative, soziale und religiöse Tätigkeiten hingegen ausgeschlossen werden.112 Mitunter kann im Einzelfall aber eine Tätigkeit trotz fehlender Entgeltlichkeit als Dienstleistung einzustufen sein. Das ist der Fall, wenn üblicherweise ein Entgelt erbracht wird, dieses jedoch z.B. aus Zufall ausbleibt (so. z.B. bei Gewinnspielen oder Unterhaltungsformaten). Abzustellen ist also auf das übliche Gesamtgepräge der Tätigkeit.

cc) Grenzüberschreitender Bezug

Art. 56 Abs. 1 AEUV verlangt seinem Wortlaut nach, dass der:die Dienstleistungserbringer:in in einem anderen Staat ansässig sein muss als der:die Dienstleistungsempfänger:in. Daraus ergeben sich vier Schutzvarianten, die von den Art. 56 ff. AEUV erfasst sind.

(1) Aktive Dienstleistungsfreiheit

Bei der aktiven Dienstleistungsfreiheit begibt sich der Dienstleister in einen anderen Mitgliedstaat, um die Leistung dort zu erbringen.

Bsp.: DJ Ötzi gibt auf Mallorca ein Konzert.

(2) Passive Dienstleistungsfreiheit

Bei der passiven oder negativen Dienstleistungsfreiheit begibt sich der Leistungsempfänger in einen anderen Mitgliedstaat, um die Leistung dort zu erhalten.

Bsp.: Eine Polin lässt sich in einer französischen Schönheitsklinik operieren.

(3) Korrespondenzdienstleistungen

Bei einer Korrespondenzdienstleistung erfolgt die Grenzüberschreitung nur durch die Dienstleistung selbst, ohne dass sich eine Person von einem Mitgliedstaat in einen anderen begibt.

Bsp.: Du lädst Dir auf Dein deutsches SmartPhone ein italienisches Online-Spiel herunter oder rufst bei einer spanischen Partnervermittlung an.

(4) Auslandsbedingte Dienstleistungen

Die Dienstleistungsfreiheit soll die Öffnung der nationalen Märkte für Dienstleistungen aus dem gesamten Unionsgebiets erleichtern. Daher sind auch sog. auslandsbedingte Dienstleistungen von den Art. 56 ff.  AEUV erfasst, bei denen beide Beteiligte im gleichen Mitgliedstaat ansässig sind, die Dienstleistung jedoch außerhalb der Grenzen dieses Mitgliedstaates erbracht werden. Erbringer und Empfänger begeben sich also regelmäßig in einen anderen Mitgliedstaat, um dort die Leistung vorzunehmen oder zu empfangen. Der Anwendungsbereich der auslandsbedingten Dienstleistungen ist eine Durchbrechung des dem Art. 56 ff. AEUV zugrundeliegenden Prinzips, dass Erbringer und Empfänger in verschiedenen Mitgliedstaaten ansässig sein müssen.

Bsp.: Eine deutsche Segelschule bietet Segelkurse für Deutsche auf den Kanaren an.

5. Bereichsausnahme

Art. 62 AEUV i.V.m. Art. 51 AEUV normiert eine Bereichsausnahme für Tätigkeiten, die im Zusammenhang mit der Ausübung öffentlicher Gewalt stehen. Wie auch in der Arbeitnehmer- oder Niederlassungsfreiheit ist die Bereichsausnahme im Interesse einer möglichst weitgehenden Verwirklichung des Binnenmarktes eng auszulegen.

Im Dogenpalast-Fall liegt unzweifelhaft eine Dienstleistung vor. Die Gewährung des Zugangs zu öffentlichen Museen, Denkmälern oder anderen Einrichtungen mit Denkmalcharakter gegen Entgelt ist eine wirtschaftliche Tätigkeit, mit der die italienische Regierung jedenfalls die Erhaltung der Denkmäler sicherstellen möchte (eine Gewinnerzielungsabsicht ist nicht erforderlich). Die Tarife für den Zugang zum Dogenpalast sind Ausdruck einer entgeltlichen Leistung. Da Staatsangehörige aus anderen Mitgliedstaaten nach Venedig (Italien) reisen, um den Dogenpalast zu besichtigen, handelt es sich vorliegen um einen Fall der aktiven Dienstleistungsfreiheit, die möglicherweise durch die Festlegung unterschiedlicher Tarife für unterschiedliche Staatsangehörige beschränkt wird.

II. Drittwirkung

Auch in der Dienstleistungsfreiheit wurde eine unmittelbare Drittwirkung gegenüber Personen des Privatrechts anerkannt, sofern diese eine intermediäre Gewalt darstellen.113 Dies gilt insbesondere für Gewerkschaften114 und Sportverbände.115

III. Beschränkungen

Art. 56 AEUV stellt – wie alle anderen Grundfreiheiten auch – ein umfassendes Beschränkungsverbot dar. Das Beschränkungsverbot der Art.  56 ff. AEUV betrifft nicht nur die Erschwerung der Ausübung von Dienstleistungen durch EU-Ausländer:innen oder im EU-Ausland niedergelassenen Personen, sondern umfasst grundsätzlich die Erbringung von Dienstleistungen zwischen Mitgliedstaaten im Verhältnis zur Erbringung von Dienstleistungen innerhalb eines Mitgliedstaates. Typische Beschränkungen sind Diskriminierungen, die an die Staatsangehörigkeit des Erbringers/der Empfängerin oder an die Herkunft der Dienstleitung anknüpfen, Zugangserfordernisse zu einzelnen Tätigkeiten, oder sonstige Beschränkungen, die zwar unterschiedslos anwendbar sind, für ausländische Anbieter:innen jedoch erschwerende Auswirkungen haben.

Beispiele für Beschränkungen i.S.v. Art. 56 AEUV:

  • Behördliche Erlaubnisse für eine Dienstleistung

  • Pflicht zur Eintragung in ein inländisches Verzeichnis (z.B. Handwerksrolle)

  • Generelle Tätigkeitsverbote

  • Beschränkung der Ausübungsmodalitäten (z.B. Werbeverbot)

  • Forderung bestimmter Qualifikationen

Der weite Beschränkungsbegriff der Dassonville-Rechtsprechung gilt auch für die Dienstleistungsfreiheit. Demnach fordert Art. 56 AEUV die Aufhebung aller unterschiedslos anwendbaren Regelungen, die geeignet sind, die Ausübung der Dienstleistungsfreiheit zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen.116 Mithin sollen Dienstleistungen zwischen Mitgliedstaaten im Vergleich zu Dienstleistungen, die im Inneren eines Mitgliedstaates vollzogen werden, nicht erschwert werden.

Im Ausgangsfall diskriminiert die Gewährung von Vorzugstarifen ausländische Touristen hinsichtlich Staatsangehörigkeit. Selbst wenn die Regelung der Vorzugstarife für Menschen im hohen Alter auch Inländer diskriminiert, die die objektiven Kriterien der Gewährung von Vorzugstarifen nicht erfüllen, stellt die Regelung für Angehörige anderer Mitgliedstaaten, die die Alterskriterien erfüllen, eine offene Diskriminierung dar.

IV. Rechtfertigung

Grundsätzlich lassen sich alle Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit durch Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit rechtfertigen (Art. 62 AEUV). Die Regeln über die Niederlassungsfreiheit sind anzuwenden (vgl. auch zur Definition der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit die Ausführungen zur Warenverkehrsfreiheit). Nichtdiskriminierende und indirekt diskriminierende Maßnahmen lassen sich zusätzlich durch ungeschriebene zwingende Gründe des Allgemeininteresses rechtfertigen.117

Auch im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit müssen die getroffenen Maßnahmen verhältnismäßig sein. Hierbei ist zu berücksichtigen, ob der Staat bei der Verfolgung des Ziels kongruent handelt. Dies ist z.B. dann nicht gegeben, wenn er aufgrund des staatlichen Glückspielmonopols ausländischen Unternehmen das Anbieten von Glücksspieldienstleistungen mit dem Argument untersagt, durch das Monopol die Spielsucht eindämmen zu wollen, aber im selben Atemzug für die Teilnahme an solchen Glücksspielen öffentlich wirbt.118

Die italienische Regierung versuchte im Dogenpalast-Fall, die Vorzugstarife mit zwingenden Gründen des Allgemeininteresses zu rechtfertigen. Hierbei berief sich Italien vor allem auf steuerliche Gründe, die die Kohärenz des Steuersystems sicherstellen. So seien die Vorzugstarife für ältere italienische Staatsbürger eine Gegenleistung für die Zahlung von Steuern, mit denen sich die berechtigten Staatsangehörigen und Gebietsansässigen an der Verwaltung der betreffenden Stätten beteiligt hätten. Die steuerlichen Gründe werden im Rahmen der geschriebenen Rechtfertigungsgründe aus Art. 62 i.V.m. Art. 52 AEUV nicht erwähnt. Es ist auf die zwingenden Gründe des Allgemeininteresses abzustellen, sofern man davon ausgeht, dass diese im Sinne des De Agostini Falls auch verdeckte Diskriminierungen zu rechtfertigen vermögen. Wirtschaftliche Gründe stellen in der Regel keine zwingenden Gründe des Allgemeininteresses dar.

H. Unionsbürgerschaft und Freizügigkeit

I. Art. 18 AEUV – Diskriminierungsverbot

Das Diskriminierungsverbot nach Art. 18 ist in deutschen verfassungsrechtlichen Klausuren ein gerne geprüfter Klassiker, weshalb Du im Folgenden zur Abwechslung einen Beispielsfall aus dem nationalen Recht lesen kannst, anhand dessen sich das Diskriminierungsverbot verdeutlichen lässt.

1. Klausurkonstellation

Fall (fiktiv):

Die Französin Bernadette ist mehrfach Michelin-ausgezeichnete Kreativköchin. Anlässlich ihres dritten Michelin-Sterns gibt sie dem Fernsehen ein Interview. Auf die Frage, wie sie zu ihren kreativen Menükreationen komme, antwortet sie, dass sie sich in der Küche gerne „mal einen durchzieht“. Bei Durchsuchungen findet die Polizei auf dem Fensterbrett der Küche ein kleines Marihuana-Pflänzchen. Die zuständige Behörde entzieht ihr daraufhin wegen Unzuverlässigkeit die Gaststättenerlaubnis. Bernadette sieht sich hierdurch in ihren Grundrechten verletzt.

Fraglich ist, ob B vom persönlichen Schutzbereich der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG erfasst ist. Seinem Wortlaut nach handelt es sich bei Art. 12 Abs. 1 GG nämlich nur um ein Deutschen-Grundrecht, wonach B vom persönlichen Schutzbereich nicht umfasst wäre. Diese Bevorzugung von Deutschen widerspricht aber dem Diskriminierungsverbot des Art. 18 Abs. 1 AEUV, wonach jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten ist. Dieser Konflikt kann auf zwei Weisen gelöst werden:

a) EU-rechtskonforme Rechtsfortbildung von Art. 12 I GG

Nach einer Ansicht, der insbesondere die Rechtsprechung zuneigt,119 soll der Wortlaut unionsrechtskonform um das Tatbestandsmerkmal „Deutsche“ reduziert werden, dergestalt, dass auch EU-Inländer:innen vom Schutzbereich erfasst werden.

b) Anhebung des Schutzniveaus von Art. 2 Abs. 1 GG

Nach anderer (überzeugenderer) Auffassung soll der Widerspruch dadurch beseitigt werden, dass das Schutzniveau des Art. 2 Abs. 1 GG unionsrechtskonform an das Schutzniveau des Art. 12 Abs. 1 GG angeglichen wird.120 Für diese Ansicht spricht, dass die Grenze auch der europarechtskonformen Auslegung der explizite Wortlaut ist. Eine Reduktion des Schutzbereichs von Art. 12 Abs. 1 GG wäre jedoch mit dessen Wortlaut unvereinbar und zudem unnötig, da über Art. 2 Abs. 1 GG dasselbe Ziel erreicht werden kann. Bei der angedachten teleologischen Reduktion des Art. 12 Abs. 1 GG würde es sich um eine Rechtsfortbildung handeln, die dem Gewaltenteilungsgrundsatz gem. Art. 20 Abs. 2 GG entsprechend die Kompetenz des BVerfG überschreiten würde. Zudem ist Art. 2 Abs. 1 GG seinem Sinn- und Zweck nach als Auffanggrundrecht für jene Fälle gedacht, in denen, wie vorliegend, der Schutzbereich eines anderen Freiheitsgrundrechts nicht einschlägig ist.121 B ist somit im vorliegenden Fall nicht vom Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG erfasst.

Ihr ist jedoch aus Art. 2 Abs. 1 GG in unionsrechtskonformer Auslegung mit Art. 18 Abs. 1 AEUV ein identisches Schutzniveau zu gewähren.

Der Fall sollte Ihnen verdeutlichen, welche Relevanz bestimmte Aspekte des Europarechts auch in klassischen verfassungsrechtlichen Klausuren haben können. Art. 18 I AEUV dürfte die examensrelevanteste Regelung des Europarechts sein und wurde auch schon bundesweit in diversen Kampagnen abgeprüft.

2. Inhalt des Diskriminierungsverbotes

Das Diskriminierungsverbot aus Art. 18 AEUV ist ein Leitmotiv des Europarechts und wird als Auslegungshilfe zu vielen Normen des Unionsrechts herangezogen. Dementsprechend ist das allgemeine Diskriminierungsverbot subsidiär zu anderen Diskriminierungsverboten, wie etwa den Grundfreiheiten. Das Diskriminierungsverbot gilt nur für die Maßnahmen eines Hoheitsträgers und nur im Anwendungsbereich des Unionsrechts, also bei Maßnahmen, die der Verwirklichung eines unionsrechtlich gewährten Rechts oder Grundsatzes dienen.122 Verboten sind nicht nur offene, sondern auch versteckte Diskriminierungen. Ein allgemeines Beschränkungsverbot normiert Art. 18 AEUV aber anders als die Grundfreiheiten nicht. Ein Mitgliedstaat kann etwa nicht erwerbstätigen Unionsbürger:innen die Gewährung von Sozialhilfe verweigern, wenn diese einzig zu diesem Zwecke von ihrer Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben.123 Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38 konkretisiert den Art. 18 AEUV dahingehend, dass „vorbehaltlich spezifischer und ausdrücklich im Vertrag und im abgeleiteten Recht vorgesehener Bestimmungen […] jeder Unionsbürger, der sich aufgrund dieser Richtlinie im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats aufhält, im Anwendungsbereich des Vertrags die gleiche Behandlung wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaats [genießt].“ Voraussetzung für einen Anspruch auf Gleichbehandlung ist also ein Aufenthalt auf Grundlage der Richtlinie. Diese knüpft in Art. 7 Abs. 1 die Aufenthaltserlaubnis von Erwerbslosen und Nichtselbstständigen daran, dass diese über ausreichend eigene Existenzmittel verfügen müssen. Dies soll solche Personen daran hindern, das System der sozialen Sicherheit des Aufnahmestaates für ihren Lebensunterhalt in Anspruch zu nehmen.

Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine Diskriminierung vor, wenn auf vergleichbare Sachverhalte unterschiedliche Regelungen angewandt werden oder wenn auf unterschiedliche Sachverhalte die gleiche Regelung angewandt wird.124

Ebenso wie Beschränkungen der Grundfreiheiten können auch Diskriminierungen i.S.v. Art. 18 Abs. 1 AEUV grundsätzlich gerechtfertigt werden. Anders als im Bereich der Grundfreiheiten gilt dies aber auch für offene Diskriminierungen.125 An diese sind jedoch strengere Maßstäbe der Verhältnismäßigkeit zu knüpfen.

Geschriebene Rechtfertigungsgründe sieht Art. 18 AEUV nicht vor, sodass Du hier auf ungeschriebene Rechtfertigungsgründe (objektive von der Staatsangehörigkeit unabhängige Erwägungen, die in einem angemessenen Verhältnis zu dem Zweck stehen, der mit den nationalen Rechtsvorschriften verfolgt wird)126 zurückgreifen musst. Diese können sowohl verdeckte als auch offene Diskriminierungen rechtfertigen.

II. Art. 20 AEUV – Unionsbürgerschaft

Die Unionsbürgerschaft wurde durch den Vertrag von Lissabon in die Europäischen Verträge eingefügt und soll ein der Staatsbürgerschaft vergleichbares Institut schaffen, welches aber von der nationalen Staatsangehörigkeit lediglich abgeleitet ist. D.h. die Mitgliedstaaten bestimmen eigenständig die Kriterien zum Erwerb der Staatsangehörigkeit z.B. ius sanguinis oder ius soli.

Die Rechte und Pflichten aus der Unionsbürgerschaft beinhalten u.a. das Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht (vgl. Art. 21 AEUV), das aktive und passive Wahlrecht bei Wahlen zum Europäischen Parlament und zu Kommunalwahlen (Art. 22 AEUV) und das Recht auf diplomatischen und konsularischen Schutz durch jeden Mitgliedstaat (Art. 23 AEUV). Letzteres umfasst das Recht, sich in jedem Drittstaat, an dem der Heimatstaat keine diplomatische oder konsularische Vertretung unterhält, Schutz bei den Vertretungen anderer Mitgliedstaaten zu suchen.

Hatte die Unionsbürgerschaft zunächst eine eher symbolische Funktion, so begann sie in den letzten Jahren ihre „Zähne“ zu zeigen:

Beispiele Ruiz Zambrano127 und Alokpa128:

Die kolumbianischen Eheleute Ruiz Zambrano lebten illegal in Belgien und bekamen dort zwei Kinder mit belgischer Staatsangehörigkeit (ius soli). Dem Vater wurde die Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis verweigert, wogegen er klagte und auf die Unionsbürgerschaft seiner Kinder verwies.

Frau Alokpa war togolesische Staatsangehörige. Sie bekam mit dem Franzosen Herrn Moudoulou in Luxemburg die Zwillinge Jarel und Eja, die als „Frühchen“ geboren wurden und daher der medizinischen Versorgung durch ein luxemburgisches Krankenhaus bedurften. Nachdem Herr Moudoulou die Vaterschaft anerkannt hatte (wodurch die Kinder die französische Staatsbürgerschaft erhielten), unterließ er jeden weiteren Kontakt zu den Zwillingen und der Mutter und kehrte nach Frankreich zurück. Luxemburg wollte Frau Alokpa nach Togo abschieben, wogegen sie vor den luxemburgischen Verwaltungsgerichten klagte. Das Berufungsgericht legte die Frage dem EuGH vor.

Der EuGH entschied, dass „Art. 20 AEUV nationalen Maßnahmen entgegen[stehe], die bewirken, dass den Unionsbürgern der tatsächliche Genuss des Kernbestands der Rechte, die ihnen der Unionsbürgerstatus verleiht, verwehrt wird.“

Wäre dem für einen minderjährigen Unionsbürger tatsächlich sorgenden Elternteil der Aufenthalt in einem Mitgliedstaat verwehrt, würde dem Aufenthaltsrecht des Unionsbürgers jede praktische Wirksamkeit (effet utile) genommen. Dies bedeutet, dass den sorgenden Eltern eines Unionsbürgers ebenfalls ein abgeleitetes Arbeits- und Aufenthaltsrecht zusteht. Allerdings ist vom abgeleiteten Recht nur der Kernbestand der Unionsbürgerschaft umfasst. Dieser Kernbestand besteht in dem Recht, nicht aus dem Unionsgebiet hinaus abgeschoben zu werden. Eine unionsweite Freizügigkeit hingegen genießen nur jene Personen, die selbst Unionsbürger sind, nicht aber solche, die nur ein abgeleitetes Recht haben. Der Kernbestand der Unionsbürgerschaft ist erst dann verletzt, wenn die Unionsbürger faktisch gezwungen wären das Gebiet der Union als Ganzes zu verlassen. Im Fall Alokpa wurde der Kernbestand dadurch gewahrt, dass Frau Alokpa mit ihren Kindern freies Geleit in französisches Hoheitsgebiet gewährt wurde. Sobald die Kinder alt genug sind, genießen sie selbst als unmittelbare Unionsbürger Freizügigkeit im gesamten Unionsgebiet. Die Mutter hingegen ist nur vor einer Abschiebung in Drittstaaten geschützt.

Der Kernbestand der Unionsbürgerschaft ist erst dann berührt, wenn der Aufenthalt im Unionsgebiet als Ganzes gefährdet ist. Es umfasst jedoch nicht das Recht sich in einem bestimmten, nicht der Staatsangehörigkeit entsprechenden Mitgliedstaat aufzuhalten.

Das abgeleitete Aufenthaltsrecht endet nicht mit der Volljährigkeit des Kindes, aber mit Abschluss dessen (universitärer) Ausbildung, die aber sogar auch ein Promotionsstudium umfassen kann.129 Danach erlangt die Frage eine eher hypothetische Natur, denn nach den Staatsangehörigkeitsgesetzen der meisten Mitgliedstaaten ist es nach mehreren Jahren des legalen Daueraufenthalts möglich, die entsprechende Staatsangehörigkeit zu erwerben, ggf. durch Nachweis von gewissen Qualifikationen, z.B. Sprachfähigkeiten.

Regelungen des nationalen Staatsangehörigkeitsrechts, nach denen der dauernde Aufenthalt des Staatsangehörigen in einem anderen Mitgliedstaat zum Verlust der Staatsangehörigkeit (und damit der Unionsbürgerschaft) führt, sind mit dem Unionsrecht nicht vereinbar. Eine mitgliedstaatliche Entscheidung über den Entzug der Staatsangehörigkeit muss verhältnismäßig sein und dabei gerade auch die Auswirkungen auf die unionsrechtliche Stellung des Betroffenen berücksichtigen.130

Beispiel Rottmann:131

Der Österreicher Rottmann ließ sich in Deutschland einbürgern, verschwieg hierbei jedoch ein gegen ihn in seinem Heimatstaat laufendes Ermittlungsverfahren, worauf seine Einbürgerung rückwirkend wieder zurückgenommen wurde. Die österreichische Staatsangehörigkeit hatte er durch die vorübergehende Einbürgerung bereits verloren, so dass er nun staatenlos war. Im Gerichtsverfahren gegen die Rücknahme seiner deutschen Staatsbürgerschaft berief er sich auf seine Unionsbürgerschaft.

Der EuGH erachtete den Verlust der Unionsbürgerschaft aufgrund einer betrügerischen Handlung zwar als durchaus rechtfertigungsfähig. Allerdings müsse – so der EuGH – die Verhältnismäßigkeit auch mit Blick auf die Unionsbürgerschaft des Betroffenen und dessen Familienangehöriger gewahrt werden. Dies könne z.B. durch Gewährung einer angemessenen Frist zur Rückerlangung der österreichischen Staatsbürgerschaft geschehen.

Dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz widerspricht es z.B. wenn eine neu zu erwerbende europäische Staatsbürgerschaft trotz voriger Zusicherung nur deshalb nicht erteilt wird, weil die Antragstellerin sich zwei Verwaltungsrechtsübertretungen (z.B. Trunkenheitsfahrt) hat zu Schulden kommen lassen, insbesondere, wenn diese Übertretungen nach nationalem Recht nicht einmal den Entzug des Führerscheins nach sich ziehen.132 Wenn mit einer solchen Behördenentscheidung der Verlust der Unionsbürgerschaft einhergeht, ist diese gegen die von einer Person ausgehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abzuwägen.

III. Art. 21 AEUV – Freizügigkeit

Fall „Sayn-Wittgenstein“:133

Die 47-jährige Wiener Immobilienmaklerin Ilonka verdiente ihr Geld mit der Vermarktung und Vermittlung von Schlössern und Herrenhäusern. Für die entsprechende „Street-Credibility“ ließ sie sich vom deutschen Fürsten Lothar von Sayn-Wittgenstein gegen Geld adoptieren und nannte sich fortan Ilonka Fürstin von Sayn-Wittgenstein. Während in Deutschland 1919 zwar die Privilegien des Adels abgeschafft wurden, die Titel aber als Namensbestandteile weitergeführt werden durften, hatte die Republik Österreich den radikaleren Weg gewählt und im Interesse größtmöglicher Gleichheit auch solche Namensbestandteile verbannt, die an eine ehemals adlige Herkunft erinnerten. 15 Jahre nach Ilonkas Namensänderung fiel dem Landeshauptmann von Wien der ungewöhnliche Eintrag im Geburtenbuch von Wien auf. Er teilte der „Fürstin“ daher mit, dass ihr Name in Geburtenbuch und Pass zukünftig nur noch „Sayn-Wittgenstein“ ohne „von“ und „Fürstin“ laute. Frau Sayn-Wittgenstein, die ihren ständigen Wohnsitz in Deutschland hatte, fürchtete nun Komplikationen bei Grenz- und Verkehrskontrollen, sowie Immobiliengeschäften, da sie nun in verschiedenen Dokumenten unterschiedliche Namen führen müsste. Sie wehrte sich vor den österreichischen Verwaltungsgerichten, worauf der Verwaltungsgerichtshof die Frage dem EuGH vorlegte.

Das Freizügigkeitsrecht aus Art. 21 Abs. 1 AEUV schützt das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten vorbehaltlich der in den Verträgen und im Sekundärrecht vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen frei zu bewegen. Zwar gehört das Namens- und Adelsrecht zu den Zuständigkeiten der Mitgliedstaaten, jedoch müssen diese hierbei das Unionsrecht beachten. Da Ilonka Sayn-Wittgenstein Staatsbürgerin eines Mitgliedstaates ist und von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht hat, ist der Anwendungsbereich des Unionsrechts eröffnet.

Anders wäre dies, wenn sie noch nie von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hätte. Ein grenzüberschreitender Bezug wäre dann zweifelhaft.

Beispiel Kremzow:134

Herr Kremzow war ein österreichischer Richter im Ruhestand, der wegen Mordes an einem Rechtsanwalt und illegalen Waffenbesitzes in eine Anstalt für abnorme Rechtsbrecher eingewiesen worden war. Er war der Meinung, seine Einweisung verstieße gegen sein europäisches Recht auf Freizügigkeit, da er, wenn er denn den Wunsch hätte, das Land zu verlassen, durch die Inhaftierung daran gehindert sei.

Der EuGH erkannte: „Der Kläger des Ausgangsverfahrens ist ein österreichischer Staatsangehöriger, dessen Lage keinerlei Bezug zu einer der durch die Freizügigkeitsbestimmungen des Vertrages geregelten Situationen aufweist. Zwar ist jeder Freiheitsentzug geeignet, die Ausübung des Rechts des Betroffenen auf Freizügigkeit zu behindern, doch ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes, daß die rein hypothetische Aussicht auf die Ausübung dieses Rechts keinen Bezug zum Gemeinschaftsrecht herstellt, der eng genug wäre, um die Anwendung der Gemeinschaftsbestimmungen zu rechtfertigen.“

Ausreichend für einen grenzüberschreitenden Bezug ist es, wenn die Person in einem anderen Mitgliedstaat geboren wurde, ein konkreter Grenzübertritt ist also nicht zwingend. Auch ist es unschädlich, wenn der Grenzübertritt schon lange zurückliegt.135

Inhaltlich stellt das allgemeine Freizügigkeitsrecht ein primärrechtlich verankertes allgemeines Bewegungs- und Aufenthaltsrecht dar, das von wirtschaftlichen Motiven seiner Träger:innen unabhängig ist und ein unmittelbar geltendes subjektives Recht begründet.136

Die Berichtigung des Geburtenbuchs führt dazu, dass die Frau Sayn-Wittgenstein in Österreich ausgestellten Personaldokumente nun auf einen anderen Namen lauten als der, den sie in Deutschland aufgrund eines für den deutschen Rechtsbereich verbindlichen Gerichtsbeschlusses zu führen verpflichtet ist. Weil das „Fürstin von“ in Deutschland Bestandteil des Namens ist, muss sie also in verschiedenen Mitgliedstaaten unterschiedliche Namen führen. Dies hat zur Folge Frau Sayn-Wittgenstein bei jedem Namensnachweis in Deutschland, z.B. im Rahmen eines Immobiliengeschäfts, Gefahr läuft, „den Verdacht von Falschangaben ausräumen zu müssen, der durch die Divergenz zwischen dem in ihren österreichischen Identitätspapieren angeführten berichtigten Namen und dem Namen hervorgerufen wird, den sie seit 15 Jahren im täglichen Leben benutzt, der in Österreich bis zu der in Rede stehenden Berichtigung anerkannt wurde und der in den für sie in Deutschland ausgestellten Dokumenten, wie ihrem Führerschein, angeführt ist.“ Dies stellt nach dem EuGH einen „schwerwiegenden Nachteil“ und damit eine Beschränkung der Freizügigkeit dar.

Die Freizügigkeit aus Art. 21 Abs. 1 AEUV gilt nur vorbehaltlich der in den Verträgen und Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen. Solche wurden z.B. in Art. 27 Abs. 1 der Freizügigkeitsrichtlinie 2004/38/EG mit den Interessen der öffentlichen Sicherheit, Ordnung oder Gesundheit festgelegt. Daneben können aber auch weitere allgemeine Rechtsgrundsätze aus dem Unionsrecht herangezogen werden, wie z.B. der Gleichheitsgrundsatz aus Art. 20 GRCh, den die Mitgliedstaaten dadurch fördern können, dass sie den Erwerb, Besitz und Gebrauch von Adelstiteln verbieten.

Die Beschränkung einer Grundfreiheit – als solche hat der EuGH die allgemeine Freizügigkeit klassifiziert – muss darüber hinaus verhältnismäßig sein.

Das Verbot des Führens eines durch Erwachsenenadoption erworbenen Adelstitels hat der EuGH für verhältnismäßig erklärt. Die Förderung der Gleichheit ist ein legitimes Gemeinwohlziel.

I. Wiederholungs- und Vertiefungsfragen

1: Wer sind die Adressaten der Grundfreiheiten, also wer ist durch sie verpflichtet?

A: Die Organe der EU; die Mitgliedstaaten; Private, die Hoheitsaufgaben wahrnehmen, z.B. Gewerkschaften, Sportverbände, Prüfvereine.

Die Verpflichtung sonstiger Privater wurde bislang nur für die Arbeitnehmerfreizügigkeit anerkannt (Angonese).

2: Was bedeutet es, dass die Grundfreiheiten nicht mehr nur Diskriminierungsverbote sind, sondern als allgemeine Beschränkungsverbote gesehen werden?

A: Eine Diskriminierung bevorzugt inländische Marktteilnehmer gegenüber ausländischen. Der EuGH hat jedoch erkannt, dass der Binnenmarkt auch durch „unterschiedslose Maßnahmen“ beeinträchtigt werden kann. Er entwickelte daher zunächst für die Warenverkehrsfreiheit die Dassonville-Formel, welche er später auf alle Grundfreiheiten übertrug. Eine Beschränkung ist hiernach jede Handelsregelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern. Oft wird verkürzend davon gesprochen, dass eine Beschränkung dann vorliegt, wenn eine Maßnahme geeignet ist, die Ausübung der Freiheit zu behindern oder weniger attraktiv zu machen.

3: Welche Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten stellen keine Beschränkungen dar?

A: Ursprünglich erachtete der EuGH bloße Verkaufsmodalitäten als zulässig. Hierzu entwickelte er die sog. Keck-Formel. Hiernach ist die Anwendung nationaler Bestimmungen, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten auf Erzeugnisse anderer Mitgliedstaaten nicht geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu behindern, sofern diese Bestimmungen für alle Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben und sofern sie den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren.

Kurz gesagt: Bei bloßen Verkaufsmodalitäten handelt es sich nicht um Beschränkungen, sofern diese die Marktteilnehmer aller Mitgliedstaaten rechtliche wie tatsächlich in der gleichen Weise betreffen. Die Keck-Rechtsprechung lässt sich teleologisch weitgehend auf andere Grundfreiheiten übertragen. Dies sollte aber diskutiert werden. Entscheidend ist, ob die nationale Regelung den Marktzugang behindert - dann Beschränkung, oder ob sie nur das “Wie” der Marktteilnahme regelt - dann keine Beschränkung.

4: In einer Reihe neuerer Fälle stellte der EuGH fest, dass bei der Keck-For- mel bestimmte „Marktzugangshindernisse“ durch das Raster fallen, insbesondere „Verwendungsregelungen“. Er entwickelte daher eine neue dreistufige Prüfung der Beschränkung. Wie funktioniert diese?

A: Eine Beschränkung liegt vor, wenn entweder: 1. Es sich bei einer Regelung um eine Maßnahme handelt, die Erzeugnisse anderer Mitgliedstaaten ungünstiger behandelt (Diskriminierung) oder 2. Es sich um Regelungen handelt, aus denen sich ergibt, dass Produkte bestimmten Vorschriften entsprechen müssen (produktbezogene Beschränkungen) oder 3. Es sich um eine sonstige Maßnahme handelt, die den Zugang zum Markt eines Mitgliedstaates behindert (Marktzugangsbehinderungen)

5: Welche geschriebenen Rechtfertigungsgründe findest Du bei allen Grundfreiheiten?

A: Öffentliche Sicherheit, öffentliche Ordnung

6: Was ist öffentliche Sicherheit i.S.d. Unionsrechts?

A: Der Begriff der öffentlichen Sicherheit im Unionsrecht unterscheidet sich stark von jenem, den Du aus dem Polizei- und Gefahrenabwehrrecht kennst. Er ist wesentlich enger und umfasst nur die wesentlichen Interessen des Staates, wie die Aufrechterhaltung grundlegender öffentlicher Dienstleistungen, oder die Funktionsfähigkeit staatlicher Einrichtungen nach innen und außen.

7: Was ist Öffentliche Ordnung i.S.d. Unionsrechts?

A: Unter „öffentlicher Ordnung“ werden hoheitliche Grundregeln, die wesentliche Interessen des Staates berühren, zusammengefasst

8: Die Möglichkeit der Rechtfertigung von Beschränkungen hat der EuGH durch seine Cassis-Rechtsprechung erweitert. Wie lautet entsprechend die Cassis-Formel?

A: Hemmnisse für den Binnenhandel der Gemeinschaft, die sich aus Unterschieden der nationalen Regelungen ergeben, müssen hingenommen werden, soweit diese Bestimmungen notwendig sind, um zwingenden Erfordernissen gerecht zu werden, insbesondere den Erfordernissen einer wirksamen steuerlichen Kontrolle, des Schutzes der öffentlichen Gesundheit, der Lauterkeit des Handelsverkehrs und des Verbraucherschutzes.

9: In der Gebhard-Entscheidung hat der EuGH die Cassis-Rechtsprechung auf alle Grundfreiheiten übertragen. Wie lautet die Gebhard-Formel?

A: Nationale Maßnahmen, die die Ausübung der durch den Vertrag garantierten grundlegenden Freiheiten behindern oder weniger attraktiv machen können, müssen vier Voraussetzungen erfüllen: Sie müssen in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden, sie müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sie müssen geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, und sie dürfen nicht über das hinaus- gehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist.

10: Was ist eine Ware?

A: Waren sind alle körperlichen Gegenstände, die einen Geldwert haben und deshalb Gegenstand von Handelsgeschäften werden können. Es kommt auf den Schwerpunkt des Handels an. Bei Werbematerialien für Dienstleistungen liegt der Schwerpunkt in der Dienstleistung und nicht in dem verkörperten Werbematerial. Auch Strom ist eine Ware. Vom Schutzbereich ausgenommen sind Produkte, die in keinem Mitgliedstaat in Verkehr gebracht werden dürfen, z.B. Falschgeld und Drogen.

11: Wie definiert sich ein Arbeitnehmer im Sinne des Unionsrechts?

A: Das wesentliche Merkmal des Arbeitnehmerverhältnisses besteht darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält.

12: Zur Eröffnung des grenzüberschreitenden Bezugs der Warenverkehrsfreiheit reicht es aus, dass diese nur potentiell betroffen ist. Es können sich also auch Inländer gegen eine Beschränkung wenden. Geht dies in der Arbeitnehmerfreizügigkeit auch?

A: Nein, denn wer niemals das Recht auf Freizügigkeit innerhalb der Gemeinschaft ausgeübt hat, kann sich im Hinblick auf rein innerstaatliche Sachverhalte nicht auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen.

13: Art. 45 IV AEUV sieht eine Bereichsausnahme für Tätigkeiten in der öffentlichen Verwaltung vor. Wie ist dies auszulegen?

A: Art. 45 IV AEUV ist eng auszulegen. Nicht jeder, der formell im öffentlichen Dienst tätig ist, unterfällt dieser Bereichsausnahme. Abzustellen ist vielmehr auf das mit der spezifischen Tätigkeit verbundene besondere Vertrauensverhältnis. Tätigkeiten in der Öffentlichen Verwaltung i.S.v. Art. 45 IV AEUV sind nur solche Tätigkeiten, die eine unmittelbare oder mittelbare Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und an der Wahrnehmung solcher Aufgaben mit sich bringen, die auf Wahrung allgemein öffentlicher Belange gerichtet sind und deshalb ein Verhältnis von besonderer Verbundenheit, sowie der Gegenseitigkeit von Rechten und Pflichten voraussetzen, die dem Staatsangehörigkeitsband zugrunde liegen.

14: Lässt sich die Keck-Rechtsprechung auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit übertragen?

A: Ausdrücklich entschieden wurde dies noch nicht und ist daher streitig. Nach einer Ansicht ist die Keck-Rechtsprechung auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht übertragbar. Nach anderer Ansicht muss sie analog angewandt werden. Diese analoge Anwendung führt letztlich dazu, dass nur Marktzugangshindernisse Beschränkungen darstellen. Die besten Argumente sprechen im Sinne der Kohärenz der Grundfreiheiten für die zweite Ansicht. Nur Marktzugangshindernisse stellen also Beschränkungen dar, es sei denn eine Regelung unter dieser Schwelle wirkt diskriminierend.

15: Was ist eine Niederlassung?

A: Eine Niederlassung umfasst die tatsächliche Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung auf unbestimmte Zeit

16: Kann eine estnische „osaühing“, die nur ein Stammkapital von 2.500 EUR benötigt, eine Niederlassung in Deutschland eröffnen oder gar ihren Sitz nach Deutschland verlegen?

Innerhalb der EU gilt die einst von der Bundesrepublik vertretene Sitztheorie nicht mehr.

Diese Sichtweise verstößt jedoch gegen die Niederlassungsfreiheit, die in Art. 54 Abs. 1 AEUV lediglich verlangt, dass eine Gesellschaft (1) nach den Rechtsvorschriften irgendeines Mitgliedstaats gegründet worden ist und (2) ihren Sitz, Hauptverwaltung oder Hauptniederlassung irgendwo innerhalb der EU hat (Gründungstheorie).

Die Bundesrepublik Deutschland kann die Rechtsfähigkeit einer „ösaühing“ also nicht davon abhängig machen, dass diese auch das in Deutschland erforderliche Stammkapital aufweist. Wohl aber kann der Staat Estland verhindern, dass die Gesellschaft ihren Sitz nach Deutschland verlegt, indem er vorschreibt, dass Gesellschaften nach estnischem Recht zwingend einen Sitz in Estland haben müssen. Mit der Sitzverlegung aus Estland verlöre die Gesellschaft dann ihre Rechtsfähigkeit nach estnischem Recht, worauf auch Deutschland sie nicht mehr als rechtsfähig betrachten muss.

15: Was verbietet das Diskriminierungsverbot in Art. 18 AEUV

A: Eine Diskriminierung liegt vor, wenn auf vergleichbare Sachverhalte unterschiedliche Regelungen angewandt werden oder wenn auf unterschiedliche Sachverhalte die gleiche Regelung angewandt wird.

16: Was ist das Verhältnis zwischen Unionsbürgerschaft und nationaler Staatsbürgerschaft?

A: Die Unionsbürgerschaft folgt aus der Staatsangehörigkeit und ergänzt diese.

17: Wann ist der Kernbestand der Unionsbürgerschaft berührt?

A: Der Kernbestand der Unionsbürgerschaft ist berührt, wenn der Aufenthalt im Unionsgebiet in Gänze gefährdet ist. Er umfasst lediglich das Recht, sich innerhalb des Unionsgebiets aufzuhalten, nicht aber einen Anspruch auf einen bestimmten Mitgliedstaat. Hierdurch werden v.a. Minderjährige geschützt, deren Eltern ein abgeleitetes Recht haben, nicht aus dem Unionsgebiet hinaus abgeschoben zu werden.

18: Ist der Anwendungsbereich der Allgemeinen Freizügigkeit bereits betroffen, wenn diese nur potentiell gefährdet ist?

A: Nein, für alle Personenfreizügigkeiten ist ein tatsächlicher grenzüberschreitender Bezug erforderlich. Für die Waren- und Dienstleistungsfreiheit genügt hingegen ein hypothetischer grenzüberschreitender Bezug.

J. Weiterführende Studienliteratur

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